Erlass eines Mahnbescheides

Ist in einer Bürgschaftsurkunde bestimmt, dass die Bürgschaft erlischt, wenn der Bürge nicht bis zu einem festen Termin in Anspruch genommen worden ist, dann genügt ein am letzten Tage der Frist eingereichter Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides auch dann nicht zur Fristwahrung, wenn die Zustellung des Mahnbescheides demnächst erfolgt.
Zum Sachverhalt: Der Kläger schloss im Mai 1978 mit der zwischenzeitlich in Konkurs gefallen Firma B (Hauptschuldnerin) einen Bauvertrag, aufgrund dessen diese ihm ein schlüsselfertiges Betriebsgebäude bis zum 1.4. 1979 zu erstellen hatte. Dieser Bauvertrag enthielt folgende Bestimmung: Zur Sicherung der Gesamtfertigstellung erhält der Bauherr bei Beginn eine Fertigstellungsbürgschaft in Höhe von 5% der Bausumme, die nach Gesamtfertigstellung (Ziffer m des Zahlungsplanes) zurückzugeben ist. Die Beklagte übernahm am 16. 5. 1978 die selbstschuldnerische Bürgschaft für die fristgerechte Vertragserfüllung der Hauptschuldnerin bis zu einer Höhe von 500000 DM, wobei es in der mit Maschine geschriebenen Bürgschaftsurkunde heißt: Unsere Bürgschaft erlischt, sobald wir diese Bürgschaftsurkunde-auch durch Dritte - zurückbekommen haben, spätestens jedoch am 1. 4. 1979, wenn wir bis zu diesem Zeitpunkt nicht in Anspruch genommen worden sind. Der Kläger macht mehr als eine Million DM Schaden deswegen geltend, weil die Hauptschuldnerin das Bauvorhaben nicht fristgemäß erstellt hat. Er hat am Samstag, den 31. 3. 1979, drei Tage bevor die Hauptschuldnerin Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen stellte, beim AG A. einen Mahnbescheid gegen die Beklagte aufgrund der Bürgschaft in voller Höhe der Bürgschaftssumme beantragt. Der am 3. 4. 1979 unterschriebene, nicht maschinell bearbeitete Mahnbescheid wurde der Beklagte am 5. 4. 1979 von Amts wegen zugestellt. Nach Widerspruch ist die Sache vom AG A. an das Landgericht D. abgegeben worden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte als Bürgin gestützt auf Schadensersatzansprüche gegen die Hauptschuldnerin wegen Verdienstausfalles und Zinszahlungen für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Die Revision der Beklagte hatte Erfolg.
Aus den Gründen: I.1. Das Berufungsgericht führt aus, die Parteien hätten in der Bürgschaftsurkunde vom 16. 5. 1978 die in § 777I BGB bei einer echten Zeitbürgschaft vorgesehene gesetzliche Nachfrist abbedungen. Die Bürgschaft wäre demnach erloschen, wenn der Klägerseine Ansprüche bis zum 1. 4. 1979 weder gerichtlich noch außergerichtlich geltend gemacht hätte.
2. Dieser Ausgangspunkt ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wobei hier offen bleiben kann, ob das gesetzliche Erfordernis der unverzüglichen Anzeige der Inanspruchnahme (§ 777 BGB) vom Berufungsgericht zutreffend als Nachfrist bezeichnet worden ist. Auf jeden Fall ist, weil nach der Bürgschaftsurkunde die Inanspruchnahme der Beklagte als Bürgin bis zu einem festen Termin vom Kläger zu erklären war, nach dessen Ablauf die Bürgschaft erlöschen sollte, § 777 1 BGB hier nicht anwendbar (BGH, WM 1977, 290).
3. Das Berufungsgericht meint, die für die Inanspruchnahme der Beklagte als Bürgin von den Parteien vereinbarte Frist sei aber durch den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids am 31. 3. 1979 deshalb gewahrt worden, weil dessen Zustellung an die Beklagte demnächst erfolgt sei und damit für eine Fristwahrung auf die Einreichung des Antrags zurückwirke (§ 693 11 ZPO). Zwar werde in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass durch die Bestimmungen der ZPO über die rückwirkende Fristwahrung bei alsbald erfolgter Zustellung (§§ 693 II, 270 III ZPO n. F.; früher §§ 261 b III, 496 III, 693 II ZPO a. F.) nur diejenigen begünstigt würden, die sich zur Wahrung einer bestimmten Frist der Mitwirkung der Gerichte bedienen müssten, nicht aber diejenigen, die zur Fristwahrung die Form der Klage wählten, obwohl sie die Frist auch in anderer Form z. B. durch einfachen Brief, hätten einhalten können und damit im gerichtlichen Geschäftsgang begründete, ihrem Einfluss entzogene Verzögerungen hätten vermeiden können. Der, wie das Berufungsgericht meint, formularmäßige Ausschluss der Rechte des Gläubigers nach § 777 BGB in der Bürgschaftsurkunde gebiete es hier, dem Kläger darüber hinaus nicht auch noch den gesetzlichen Vorteil der Rückwirkung einer Zustellung nach § 963 II ZPO abzuschneiden.
II. Die Angriffe der Revision hiergegen haben Erfolg.
1. Zu der mit § 693 II ZPO inhaltlich gleichen Regelung der rückwirkenden Fristwahrung durch eine gerichtliche Zustellung in § 261 III ZPO a. F. ist in der Rechtsprechung bereits klargestellt worden, dass es Sinn dieser Vorschrift der ZPO ist, die die Zustellung beantragende Partei vor Nachteilen zu schützen, die sie durch eine Verzögerung der von Amts wegen erfolgenden Zustellung erleidet, wenn die Verzögerung auf Umstände zurückgeht, auf die sie keinen Einfluss hat. Die sich aus dem Gesetz hierdurch ergebende Fristerstreckung kann mit Rücksicht auf die Gegenpartei allerdings dann nicht zur Anwendung kommen, wenn die Verzögerung durch eigenes, vorsätzliches oder nachlässiges Verhalten einer Partei veranlasst worden ist (BGHZ 31, 342 [346] = LM § 261 b ZPO Nr. 7 = NJW 1960, 766).
2. a) Hieran anschließend hat der erkennende Senat ausgesprochen, dass die Rückbeziehung der Zustellung auf den Zeitpunkt der Einreichung einer Klage (§ 261 b III ZPO a. F.) dann nicht in Frage kommt, wenn der Kläger durch einen einfachen Brief seine Rechte hätte wahren können; denn die prozessuale Vorschrift solle verhindern, dass der Kläger, der für eine Fristwahrung auf die Mitwirkung der staatlichen Gerichte angewiesen ist, durch etwaige, seinem Einfluss entzogene Verzögerungen der Zustellung einen Schaden erleidet (Senat, LM § 125 BGB Nr. 32 = WM 1971, 383 [384]). Die Entscheidung betraf einen Fall, in dem eine Mieterhöhung unmittelbar vor dem Außerkrafttreten der hierzu ermächtigenden Gesetzesbestimmung (§ 22 des 1. BMietG) durch Klage geltend gemacht, die Klageschrift aber erst nach dem Außerkrafttreten zugestellt worden war. Der V. Zivilsenat hat sich der Auffassung des erkennenden Senats angeschlossen und deshalb eine in einer Klageschrift enthaltene Irrtumsanfechtung nicht mehr als unverzüglich i. S. des § 121 BGB angesehen (BGH, LM § 121 BGB Nr. 2 = NJW 1975, 39 = WM 1974, 1229 [1230]). Das BAG hat zu tarifvertragsrechtlichen Ausschluss fristen ebenfalls die Meinung vertreten, dass die in §§ 496 III, 261 b III ZPO a. F. enthaltene Regelung nur denjenigen begünstigte, der darauf angewiesen ist, sich der Mitwirkung der Gerichte zu bedienen, um bestimmte Fristen zu wahren oder die Unterbrechung der Verjährung zu bewirken. Wer dagegen die Form der Klage wählt, obgleich er eine Frist auch in anderer Form, z.B. durch einfachen Brief, hätte einhalten können, bedürfe dieses Schutzes nicht. Ihm komme deshalb die in der Rückwirkung der Zustellung liegende, vom Gesetz vorgesehene Erleichterung nicht zugute (BAG, NJW 1970, 583 = AP § 496 ZPO Nr. 3 m. insoweit abl. Anm. von Hueck; ebenso BAG, AP § 345 ZPO Nr. 4 m. krit. Anm. Grunsky; BAG, NJW 1976, 1520 = AP § 496 ZPO Nr. 4). Diese Auffassung hat in der Literatur weitgehend Zustimmung gefunden (Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 39. Aufl., § 270 Anm. 4; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 261 b Rdnr. C I b 4; Zöller, ZPO, 12. Aufl., § 270 Anm. 3; Thomas-Putzo, ZPO, 11. Aufl., § 270 Anm. 3a; Soergel-Hefermehl, BGB, 11. Aufl., § 121 Rdnr. 10; Palandt-Heinrichs, BGB, 39. Aufl., § 121 Anm. 4; Krüger=Nieland, in: RGRK, 12. Aufl., § 121 Rdnr. 7; a. A. Stein-Jonas-Schumann-Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 496 Anm. IV 6).
b) Der VII. Zivilsenat hat hingegen in einem Fall, in dem ein deutscher Handelsvertreter die Dreimonatsfrist für seinen Ausgleichsanspruch nach § 89 b IV HGB zu wahren hatte und dies durch Klageerhebung in Deutschland mit Zustellung in Frankreich geschah, die Anwendbarkeit von § 261 b III ZPO a. F. bejaht und ausgeführt, die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters sei an keine bestimmte Form gebunden. Der Handelsvertreter habe daher die Wahl, ob er seinen Anspruch gerichtlich oder außergerichtlich geltend machen wolle. Wähle er den Klageweg (im entschiedenen Fall nach sechs Wochen), der im allgemeinen geeignet ist, schneller zum Ziel zu führen, dann könne es ihm nicht zum Nachteil ausschlagen, wenn die Klage aus Umständen, die er nicht zu vertreten habe, wie bei einer Zustellung im Ausland, erst nach Ablauf der Frist des § 89b IV HGB zugestellt werde (BGHZ 53, 332 [3381 = LM § 328 ZPO Nr. 24 = NJW 1970, 1002). In einer späteren Entscheidung (BGH, LM § 16 [D] VOB/1973 Nr. 12 = NJW 1980, 455 = WM 1980, 137 [ 138]) hat der VII. Zivilsenat die Anwendbarkeit von § 270 III ZPO auf die Frist von zwölf Werktagen zur Erklärung des Forderungsvorbehalts des Bauunternehmers gegenüber der Schlusszahlung des Bauherrn (§ 16 Nr. 3 II 4 VOB/B [1973]) bejaht und ausgeführt, der Grundsatz, dass § 270 III ZPO nur dann Anwendung finde, wenn zur Fristwahrung die Einschaltung des Gerichts unumgänglich sei, könne jedenfalls dann nicht gelten, wenn die gesetzliche oder vertragliche Regelung, aus der sich die Frist ergibt, einer derart einschränkenden Anwendung von § 270 III ZPO entgegenstehe. Sinn und Zweck der Fristbestimmung in der VOB zur Rechtswahrung gegenüber einer Schlusszahlung sei es, schnell Klarheit und Rechtsfrieden zwischen den Parteien eines Werkvertrages über ein Bauwerk zu schaffen. Da die gerichtliche Geltendmachung die stärkste Form des Forderungsvorbehalts sei und dessen Versäumung praktisch die gleiche Wirkung wie eine Verjährung habe, nämlich die Durchsetzbarkeit der Restforderung des Bauunternehmers auf Einrede hin ausschließe, sei die Anwendung des § 270 III ZPO gerechtfertigt, wenn mit einer Klage die an eine besonders kurze Frist gebundene Schlusszahlungswirkung nach der VOB/B unterbrochen werden solle.
3. a) Dem VII. Zivilsenat kann zugestimmt werden, wenn er in Zweifel zieht, ob in jedem Fall die prozessuale Zustellungsrückwirkung (§§ 270 III, 693 II ZPO) dann ausgeschlossen ist, wenn eine Frist nicht nur durch Einschaltung der staatlichen Gerichte gewahrt werden kann, sondern wenn die Wahrung der Frist auch auf einfachere Weise, etwa durch einen Brief, möglich ist (BGH, LM § 16 [D] VOB/B 1973, Nr. 12 = NJW 1980, 455). In den beiden vom VII. Zivilsenat entschiedenen Fällen wurde die Zustellungsrückwirkung auf die Fristwahrung bei einer Klage bejaht.
b) Andererseits kann aber, darin hat die Revision recht, nicht in jedem Falle einer Partei der Schutz der Rückwirkungsbestimmungen der ZPO für die Zustellung zugebilligt werden, wenn sie ohne weiteres die durch das gerichtliche Verfahren möglicherweise eintretende Verzögerung durch einen einfachen Brief sicher hätte ausschließen können. Andernfalls käme man nämlich zu einer allgemeinen Relativierung von gesetzlichen und vertraglich vereinbarten Fristen, die der Gesetzgeber mit den Bestimmungen der §§ 270 III, 693 II ZPO nicht beabsichtigt hat. Es muss daher im Grundsatz dabei verbleiben, dass der Schutz dieser Normen nur dann für einen Anspruchsberechtigten gegeben ist, wenn er die Frist (z. B. Verjährungsfrist) allein durch Inanspruchnahme der Gerichte wahren kann (BGH, LM § 125 BGB Nr. 32 = WM 1971, 383 p841; NJW 1975, 39; BAG, NJW 1970, 583; 1976, 1520; AP § 345 ZPO Nr. 4). Das schließt nicht aus, dass in besonders gelagerten Fällen dem Anspruchsberechtigten auch dann der Schutz dieser Bestimmungen zugebilligt werden kann, wenn er auch auf andere Weise als durch Klageerhebung den Fristablauf hätte verhindern können.
c) Hier liegt ein solcher Sonderfall jedoch nicht vor. Die Zeitbestimmung in der Bürgschaft der Beklagte stellte eindeutig klar, dass die Bürgschaft erlosch, wenn der Kläger nicht bis 1. 4. 1979 die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft anzeigte. Das konnte auf jede denkbare Weise, also auch durch einfachen Brief, erfolgen. Ganz unmissverständlich klargestellt war damit auch, dass durch eine unverzügliche Anzeige der Inanspruchnahme nach dem 1. 4. 1979 der Klägerseine Rechte nicht mehr wahrnehmen konnte, wie das bei einer echten Zeitbürgschaft nach § 777 BGB an sich möglich gewesen wäre. Auf eine derartige, durch Individualvereinbarung geschaffene klare Terminbestimmung für das Erlöschen eines Anspruchs § 693 II ZPO anzuwenden und auf diesem Weg dem Gläubiger zu Lasten des Schuldners praktisch eine nach Sachlage ganz überflüssige Fristverlängerung zugute kommen zu lassen, besteht kein rechtfertigender Grund, zumal, wie ausgeführt, das Gesetz nur nachteilige Rechtsfolgen ausgleichen will, die auf Verzögerungen des gerichtlichen Verfahrens beruhen, auf das der auf staatliche Hilfe angewiesene Kläger keinen Einfluss hat.
Die Bürgschaft ist ein außerordentlich risikoreiches Rechtsgeschäft. Die Ausdehnung der Haftung eines Bürgen unter Billigkeitsgesichtspunkten wird wegen der damit verbundenen Belastung des Bürgen deshalb in der Regel von der Rechtsprechung nicht zugelassen (vgl. BGHZ 76, 187 = LM § 765 BGB Nr. 30 = NJW 1980, 1459 = WM 1980, 741 = ZIP 1980, 354; BGH, WM 1980, 951 = ZIP 1980, 637). Es handelt sich hier auch nicht um die Frage, wie eine Klausel, mit der § 777 I BGB ausgeschlossen worden war, auszulegen ist, sondern ob ein Anlass dazu besteht, aus Billigkeitsgesichtspunkten die Rückwirkung der gerichtlichen Zustellung zur Fristwahrung auch hier anzuwenden, wenn erst am letzten Tag der Frist ein Mahnbescheidantrag gestellt wird, obwohl die rechtzeitige Anzeige der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft mit einfachem Brief für den Kläger möglich gewesen wäre und das Gericht zur Fristwahrung nicht hätte eingeschaltet werden müssen. Das ist bei Abwägung der hier einander gegenüberstehenden Interessen durch eine Verlängerung seiner strengen Haftung über das an sich vereinbarte Ende der Haftung hinaus zu verneinen.