Ersatz des Mietausfalls

Zur Frage, in welchem Zeitpunkt ein Anspruch des Vermieters auf Ersatz des Mietausfalls fällig wird.
Zum Sachverhalt: Die V-GmbH (im folgenden: V) unterhielt bei der beklagten Sparkasse ein Girokonto, das am 3. 6. 1975 ein Guthaben von 425 321,84 DM aufwies. Aufgrund eines gegen die Verwirkten Vollstreckungsbefehls nahm die Klage die Guthabenforderung in Beschlag. Sie ließ der Beklagte wegen eines Teilbetrages von 200 000 DM und wegen weiterer 250 000 DM Pfändungs- und Uberweisungsbeschlüsse zustellen. Die Kläger verlangt von der Beklagte Zahlung von 425 321,84 DM. Die Beklagte verweigert die Auszahlung des Guthabens unter Berufung auf eine von ihr vorgenommene Aufrechnung mit einer ihr abgetretenen Schadensersatzforderung aus einem zwischen der V und dem Streithelfer der Beklagte abgeschlossenen Mietvertrag. Aufgrund dieses Vertrages hatte die V von dem Streithelfer Geschäftsräume zum Betrieb eines Verbrauchermarktes zu einem monatlichen Mietzins von 61 161 DM gemietet. Der Mietzins war monatlich im Voraus, spätestens am dritten Werktag, zu zahlen. Eine von der V als Kaution erbrachte Mietvorauszahlung in Höhe einer Jahresmiete sollte innerhalb eines Zeitraumes von 12 Jahren mit der monatlichen Mietzahlung verrechnet werden. Seine Ansprüche auf die ihm zustehende Miete in ihrer jeweiligen Höhe trat der Streithelfer zur Sicherung von Krediten an die Beklagte ab.
Am 20. 5. 1975 beantragte die V die Eröffnung des Konkursverfahrens. Der Antrag wurde jedoch am 26. 5. 1975 mangels Masse abgewiesen. Unter Bezugnahme auf diesen Tatbestand erklärte die V mit Schreiben vom 30. 5. 1975 die fristlose Kündigung des Mietvertrages und stellte die Mietzahlungen ein. Ab 1. 8. 1975 vermietete der Streithelfer das Mietobjekt für die Dauer von 10 Jahren und zu einem monatlichen Mietzins von 33 300 DM an die Firma C. Durch Verwertung von Inventar und Waren erzielte er einen Betrag von 270 000 DM, den er auf seine Forderungen wegen des Mietausfalls verrechnen will. Außerdem berief er sich auf eine Verrechnung seiner Mietausfallforderung mit dem Anspruch der V auf Rückzahlung der noch nicht verbrauchten Mietvorauszahlung, die sich nach Angabe der Beklagte auf 599 212,75 DM belief. Die von der Kläger gegen den Streithelfer gerichtete, auf Pfändung und Überweisung des Anspruchs der V gestützte Klage auf Rückzahlung der Mietvorauszahlung ist rechtskräftig abgewiesen worden. Die Beklagte behauptet, der Streithelfer habe ihr am 28. 5. 1975 seinen Schadensersatzanspruch, dessen Gesamthöhe 5 731 237 DM betrage, abgetreten; dies ergebe sich aus dem Inhalt zweier Fernschreiben. Sie habe sodann gegenüber der V mit zwei Schreiben vom 28. 5., einem Schreiben vom 30. 5. und einem weiteren Schreiben vom 3. 6. 1975 die Mietausfallforderung gegen die an den jeweiligen Tagen bestehenden Guthabenforderungen der V aufgerechnet. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Kläger hat teilweise Erfolg.
Aus den Gründen: Das Berufungsgericht hat angenommen, der von der Kläger in Beschlag genommene Anspruch der V auf Auszahlung der Guthabenforderungen sei in voller Höhe durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen (§ 389 BGB), die der Streithelfer an die Beklagte abgetreten habe. § 392 BGB stehe der Aufrechnung nicht entgegen.
I. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Streithelfer der Beklagte einen Anspruch auf Ersatz des Mietausfallschadens erworben hat. Da das Berufungsgericht unbeanstandet von der Revision festgestellt hat, der Streithelfer habe das Mietverhältnis aufgrund der Erfüllungsverweigerung der V fristlos gekündigt, ist Anspruchsgrundlage für den Schadensersatzanspruch § 554a BGB (vgl. Senatsurt., LM § 554a BGB Nr. 4 = MDR 1974, 838 = WM 1974, 345, 346; Gelhaar, in RGRK, 12. Aufl., § 554a Rdnr. 8). Wie das Berufungsgericht richtig angenommen hat, konnte die V nicht ihrerseits durch eine fristlose Kündigung den Mietvertrag auflösen und dadurch einen Schadensersatzanspruch des Streithelfers abwenden. Der eigene Vermögensverfall gab der V auch unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage kein Kündigungsrecht. Der Senat hat wiederholt ausgeführt, dass Umstände, die in den Risikobereich des einen der Vertragschließenden fallen, von diesem grundsätzlich nicht zur Berufung auf § 242 BGB benutzt werden können, weil dies zu einer unzulässigen Beseitigung der im Vertrage liegenden Risikoverteilung führen würde. Die Verwirklichung der Erwartung, auf einem zu gewerblichen Zwecken gemieteten Grundstück Gewinne zu erzielen und nicht in Verlust zu geraten, gehört aber zum typischen Mieterrisiko (Senatsurt., NJW 1970, 1313 = LM § 242 [Bb] BGB Nr. 60 =- MDR 1970, 755 = BB 1970, 1114 = WM 1970, 907; LM § 133 [C] BGB Nr. 32 = WM 1971, 243 [244] = MDR 1971, 209; WM 1978, 1008). Dafür, dass die Mietvertragsparteien im vorliegenden Fall eine Risikobeteiligung des Streithelfers vereinbart hätten, liegen keine Anzeichen vor.
II. Ferner ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Beklagte habe die Schadensersatzforderung durch Abtretung vor der am 1. 7. und 10. 11. 1975 vorgenommenen Beschlagnahme der Guthabenforderung erworben.
1. Das Berufungsgericht hat dazu unter Bezugnahme auf die Entscheidungs- gründe des landgerichtlichen Urteils ausgeführt, aufgrund der zwischen dem bevollmächtigten Anwalt des Streithelfers und der Beklagte gewechselten Fernschreiben ergebe sich, dass sich die Beklagte und der Streithelfer am 28. 5. 1975 über den Forderungsübergang geeinigt hätten. Die Beklagte habe zwar in ihrem Antwortschreiben lediglich von Mietzinsansprüchen gesprochen, die ihr bereits seit langem abgetreten worden seien. Dem Schreiben sei jedoch nicht zu entnehmen, dass die Beklagte das ihr gemachte Angebot auf Abtretung von Schadensersatzansprüchen in geringerem Umfang habe an- nehmen wollen, als es ihr angetragen worden sei. Das ergebe sich auch aufgrund des Umstandes, dass die Beklagte in der Folgezeit gegenüber der V die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erklärt habe. Zwar habe die Beklagte in den Aufrechnungsschreiben erklärt, dass sie aufgrund abgetretener Mietzinsansprüche aufrechne. Im Hinblick auf den Umstand, dass die Beklagte jedoch die Aufrechnung mit abgetretenen Forderungen in einer Höhe erklärt habe, die das 7 1/2-fache einer Monatsmiete überstiegen habe, sei erkennbar gewesen, dass die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen des künftigen Mietausfalls geltend gemacht habe.
Diese Auslegung ist nicht nur möglich und damit für das RevGer. bindend; sie ist auch naheliegend. Rechtsfehler sind entgegen der Ansicht der Revision nicht ersichtlich.
2. Nicht erörtert hat das Berufungsgericht die Frage, ob und inwieweit der Schadensersatzanspruch vor der am 28. 5. 1975 vorgenommenen Abtretung durch eine Aufrechnung des Streithelfers gegenüber dem Anspruch der V auf Rückzahlung der Mietkaution erloschen sein könnte. Ob der Streithelfer vor diesem Zeitpunkt eine Aufrechnungserklärung abgegeben hat, bedarf jedoch keiner weiteren Klärung. Eine vor diesem Termin abgegebene Aufrechnungserklärung war gegenstandslos, weil damals noch keine fällige Schadensersatzforderung bestand, mit der hätte aufgerechnet werden können. Gegenstandslos war auch eine etwa nach dem 28. 5. 1975 erklärte Aufrechnung, weil der Streithelfer infolge der Abtretung nicht mehr Inhaber der Schadensersatzforderung war. Aus diesem Grunde konnte auch eine vom Streithelfer nach dem 28. 5. 1975 erklärte Verrechnung des durch die Verwertung
von Inventar und Waren erzielten Betrages nicht zum Erlöschen der bereits vorher an die Beklagte abgetretenen Schadensersatzforderung führen.
3. Die Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass das Oberlandesgericht Frankfurt 1977 im Verhältnis zwischen ihr und dem Streithelfer rechtskräftig festgestellt hat, die Schadensersatzforderung sei in Höhe des geltend gemachten Anspruchs auf Rückzahlung der Mietkaution durch Verrechnung bzw. Aufrechnung erloschen (§ 322 II ZPO). Eine Rechtskrafterstreckung nach § 325 I ZPO auf die Beklagte hat nicht stattgefunden. Es ist schon zweifelhaft, ob § 325 I ZPO überhaupt auf Fälle der von § 322 II ZPO erfassten Art anwendbar ist, weil hinsichtlich eines nur zur Aufrechnung gestellten, also verteidigungsweise geltend gemachten Anspruchs keine Rechtshängigkeit eintritt (BGHZ 57, 242 = NJW 1972, 450 = LM § 263 ZPO Nr. 13 = MDR 1972, 318 = JZ 1972, 170 = BB 1972, 201; BGHZ 60, 85 [87] = NJW 1973, 421 = LM § 38 ZPO Nr. 17 = MDR 1973, 311; Senatsurt., NJW 1973, 422 [Ls.] = LM § 38 ZPO Nr. 18 = MDR 1973, 310 = WM 1973, 174 und NJW 1977, 1687 = LM § 599 ZPO Nr. 4 = MDR 1977, 1013 = BB 1977, 1116), § 325 I ZPO aber die Rechtshängigkeit des abgetretenen Anspruchs voraussetzt. Es mag jedoch auf sich beruhen, ob im Rahmen des § 325 I ZPO die im Prozeß aufrechnungsweise geltend gemachte Forderung als rechtshängig anzusehen ist. Denn die Beklagte hatte den Schadensersatzanspruch schon erworben, bevor die Kläger in jenem Rechtsstreit gegen den Streithelfer Klage erhob und dieser seine Aufrechnung mit der Schadensersatzforderung erklärte. Schon aus diesem Grunde muss sich die Beklagte die Rechtskraft des zwischen der Klägerund dem Streithelfer ergangenen Urteils nicht entgegenhalten lassen.
III. Das Berufungsgericht meint, schon vor der am 1. 7. 1975 bewirkten ersten Pfändung habe die Beklagte mit Schreiben vom 28. 5., 30. 5. und 3. 6. 1975 wirksam die Aufrechnung erklärt. Die Aufrechnung habe zum vollständigen Erlöschen des Auszahlungsanspruchs der V geführt, da der Schaden des Streithelfers diesen bei weitem übersteige. Eine genaue Feststellung der Schadenshöhe sei daher nicht erforderlich. Diese Ausführungen beanstandet die Revision zu Recht.
1. Das Berufungsgericht hat übersehen, dass der durch Mietausfall geschädigte Vermieter nach §§ 249, 251 BGB nur so zu stellen ist, wie er stünde, wenn die Vertragsverletzung nicht eingetreten, also der Vertrag fortgeführt worden wäre. Dann hätte er die fortlaufenden Miet- zinsraten erhalten. Der Anspruch auf Ersatz des Mietausfalls mag zwar bereits im Zeitpunkt der Kündigung entstanden sein, fällig jedenfalls wird er aber erst sukzessiv in den Zeitpunkten, in denen die jeweiligen Mietzinsraten fällig würden; der Gläubiger kann nur verlangen, dass der Verpflichtete den der Vertragsleistung entsprechenden Betrag an dem Tage zahlt, der dem Fälligkeitstermin entsprechen würde (vgl. Senatsurt., LM § 249 [Ha] BGB Nr. 20 = MDR 1964, 319 =- BB 1964, 147). Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch sei auch hinsichtlich des künftigen Mietausfalls bereits zum Zeitpunkt der Vertragsverletzung fällig geworden, würde dazu führen, dass ein schadensersatzberechtigter Vermieter besser stünde als derjenige, dem ein vertraglicher Erfüllungsanspruch zusteht. Während jener die Aufrechnung mit einer auch den künftigen Mietausfall umfassenden Schadensersatzforderung gegenüber einem fälligen Gegenanspruch des Mieters in voller Höhe erklären könnte, wäre dies dem Gläubiger des Vertragsanspruchs nicht möglich; er müsste den fälligen Anspruch des Mieters sofort befriedigen, soweit ihm nicht Ansprüche auf rückständigen (fälligen) Mietzins zur Aufrechnung zur Verfügung stehen.
2. Da eine Schadensersatzforderung noch nicht fällig war, als die Beklagte die Aufrechnung mit Schreiben vom 28. 5. und 30. 5. 1975 erklärte, blieben diese Aufrechnungserklärungen wirkungslos (§ 387 BGB). Dies stand jedoch einer Wiederholung der Aufrechnungserklärung nach Eintritt der Fälligkeit nicht entgegen. Eine neuerliche Erklärung der Aufrechnung ist darin zu sehen, dass die Beklagte sich im Rechtsstreit auf die Aufrechnung und darauf berufen hat, hierwegen die Leistung endgültig verweigern zu können (§ 133 BGB). In dem hier gegebenen Fall des § 392 BGB kann die Aufrechnung auch gegenüber dem Pfändungsgläubiger, dem die Forderung überwiesen worden ist, erklärt werden (vgl. RGZ 136, 326). Es kann daher dahinstehen, ob das Auf- rechnungsschreiben der Beklagte vom 3. 6. 1975 der V zugegangen ist.
3. Soweit die Kläger den am 1. 7. 1975 beschlagnahmten Teil der Guthabenforderung in Höhe von 200000 DM geltend macht, muss sie sich die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung wegen des Mietausfalls im Juni 1975 in Höhe von 61161 DM entgegenhalten lassen; § 392 BGB steht insoweit der Aufrechnung der Beklagte nicht entgegen. Denn die Beklagte hat die gesamte Schadensersatzforderung wegen des - künftig fällig werdenden - Mietausfalls bereits am 28. 5. 1975 erworben. Die Forderung ist hinsichtlich des im Juni 1975 eingetretenen Mietausfalls vor der Beschlagnahme fällig geworden. Bis zum 10. 11. 1975, dem Tag der Beschlagnahme des restlichen Teils der Guthabenforderung ist ein weiterer Mietausfallschaden in Höhe von insgesamt 172605 DM angefallen; diesen Betrag konnte die Beklagte mithin wirk- sam gegenüber der restlichen, erst am 10. 11. 1975 gepfändeten Guthabenforderung von 225321,84 DM zur Aufrechnung stellen. Die Ansprüche auf Ersatz des auf die Zeit ab Dezember 1975 entfallenden Mietausfallschadens sind dagegen erst nach der am 10. 11. 1975 erfolgten Pfändung fällig geworden. Insoweit steht § 392 BGB der Aufrechnung entgegen.
IV. Insgesamt kann die Kläger daher von der Beklagte die Auszahlung eines Betrages von 191555,84 DM (425321,84 DM - 233766 DM) verlangen .. .
V. Da weitere Feststellungen in dieser Sache nicht zu treffen sind, konnte der Senat selbst entscheiden (§ 565 III Nr. 1 ZPO). Auf die Rechtsmittel der Kläger waren daher das Berufungsurteil teilweise aufzuheben und das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern, weil der Anspruch der Kläger in Höhe eines Betrages von 191555,84 DM nebst Zinsen begründet ist. In Höhe eines Betrages von 233766 DM bleibt es dagegen bei der Abweisung der Klage.