Ersatzgerät

Zur Frage, ob der Mieter eines mangelhaften Telefoncomputers an der außerordentlichen Kündigung des Vertrages nach Treu und Glauben gehindert ist, wenn er ein vom Vermieter angebotenes Ersatzgerät ablehnt.
Zum Sachverhalt: Die Parteien schlossen eine am 1. 4. 1977 zustande gekommene, als Leasingvertrag bezeichnete Vereinbarung, nach welcher die Kläger dem Beklagte einen Telefoncomputer Typ M für die Dauer von 54 Monaten gegen eine als Miete bezeichnete monatliche Vergütung von 139 DM überließ. Die Kläger hatte die Anlage zuvor bei der Firma M gekauft. In den auf der Rückseite des Vertrages abgedruckten Formularbedingungen heißt es u. a.:
Der Vermieter kann sich von seinen Verpflichtungen aus §§ 535 und 536 BGB dadurch befreien, dass er seine Ansprüche gegen Lieferanten, Spediteure, Frachtführer, insbesondere Rechte und Ansprüche wegen Falschlieferung, Sachmängel und positiver Forderungsverletzung an den Mieter abtritt, unbeschadet seines Rechtes, diese Ansprüche selbst geltend zu machen.
Die Ausrüstung ist Eigentum des Vermieters. Der Mieter verpflichtet sich, die Ausrüstung nur zu dem vereinbarten Zweck zu gebrauchen und pfleglich zu behandeln. Insbesondere die Wartungs-, Pflege und Gebrauchsempfehlungen des Lieferanten zu befolgen und die Ausrüstung während der Mietzeit in einem zum vereinbarten Gebrauch geeigneten Zustand auf seine Kosten zu beschaffen und auszuwechseln.
Der Beklagte zahlte ab 15. 4. 1978 die vereinbarte monatliche Vergütung nicht mehr. Er stellte den Telefoncomputer der Kläger zur Verfügung mit der Begründung, dieser sei defekt. Da die Firma M wirtschaftlich zusammengebrochen war, versuchte die Kläger, das Gerät durch die Firma A reparieren zu lassen. Der Beklagte sandte das Gerät der Firma A am 18. 4. 1978 zu. Mit Rechtsanwaltsschreiben vom 13. 6. 1978 setzte er eine Frist zur Rückgabe bis 25. 6. 1978 und drohte für den Fall der Versäumung dieser Frist die Kündigung des Vertrages an. Mit der Begründung, die Ursache des Defektes habe nicht festgestellt werden können, bot die Kläger dem Beklagte mit Schreiben vom 20. 6. 1978 an, ein Ersatzgerät zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte gab hierzu keine Erklärung ab. Am 29. 6. und am 14. 7. 1978 weigerte er sich, das ihm an diesen Tagen angebotene Ersatzgerät abzunehmen. Mit Schreiben vom 6. 7. 1978 kündigte er den Vertrag fristlos. Die Kläger kündigte mit Schreiben vom 21. 8. 1978 ihrerseits den Vertrag wegen Zahlungsverzuges des Beklagten und forderte zugleich sämtliche bis Vertragsende zu entrichtenden Leasingraten. Mit der Klage verlangt die Kläger den vom Beklagten nicht entrichteten - abgezinsten - Teil der bis Vertragsende vereinbarten Vergütung.
Das Landgericht hat dem Klageantrag nur zu einem geringen Teil entsprochen. Das Berufsgericht hat dem Klageantrag voll stattgegeben. Die - zugelassene - Revision des Beklagten hatte Erfolg.
Aus den Gründen: 1. Das Berufsgericht sieht in dem am 1. 4. 1977 zustande gekommenen Vertrag einen Mietvertrag. Es meint, der Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch in vollem Umfang zu. Nach Nr. 14 I AGB sei sie berechtigt gewesen, den Mietzins für die gesamte restliche Vertragszeit fällig zu stellen. Der Beklagte habe sich nämlich mit der Zahlung des Mietzinses für einen längeren Zeitraum als 30 Tage in Verzug befunden. Er habe den Mietzins nicht zurückhalten dürfen und sei auch nicht zur Kündigung des Vertrages berechtigt gewesen. Zwar sei die Mietsache mit einem Fehler behaftet gewesen, die Kläger sei aber ihrer Gewährleistungspflicht dadurch nachgekommen, dass sie dem Beklagten nach erfolglosen Reparaturversuchen ein Ersatzgerät zur Verfügung gestellt habe.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das Berufsgericht hat, soweit es auf das dispositive Recht zurückgegriffen hat, Mietvertragsrecht angewendet. Das ist nicht zu beanstanden, obwohl es sich bei dem am 1. 4. 1977 zustande gekommenen Vertrag nicht um einen reinen Mietvertrag, sondern um einen Leasingvertrag in der Form des Finanzierungs-Leasing handelt. Denn auch für eine solche Vereinbarung gilt grundsätzlich Mietvertragsrecht.
Entgegen der Meinung des Berufsgerichts ist durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 6. 7. 1978 der Leasingvertrag beendet worden. Die Kündigung war nämlich nach § 542 BGB gerechtfertigt, weil die Leasingsache mangelhaft war und der Mangel nicht beseitigt worden ist.
§ 542 BGB findet, wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, gerade bei Mängeln der Mietsache Anwendung.
Dass das Leasinggerät mangelhaft war und die Kläger den Mangel zu beheben vermochte, ist unstreitig.
Darauf, dass die Parteien die gesetzliche Gewährleistung für Mängel ausgeschlossen hätten, beruft sich die Kläger nicht. Ein Gewährleistungsausschluss ergibt sich aus den AGB der Kläger auch nicht. Von der Möglichkeit der Abtretung der der Kläger zustehenden kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche nach Nr. 4 AGB hat die Kläger keinen Gebrauch gemacht. Die Regelung in Nr. 5 AGB bezieht sich auf Mängel der Leasingsache nicht. Darauf, ob diese Vertragsbestimmungen einer Inhaltskontrolle standhalten, kommt es deshalb nicht an.
Entgegen der Meinung des Berufsgerichts war die Kündigung des Beklagte gerechtfertigt. Das Kündigungsrecht entfiel nicht deshalb, weil die Kläger ein Ersatzgerät angeboten und der Beklagte dessen Annahme abgelehnt hat.
Nach den Vorschriften des BGB über den Mietvertrag ist der Vermieter grundsätzlich nicht berechtigt, seine Vertragspflicht aus § 536 BGB gegen den Willen des Mieters durch Lieferung einer anderen als der dem Mieter überlassenen Sache zu erfüllen. Zwar war hier die Leasingsache nur der Gattung nach bestimmt. Das Schuldverhältnis beschränkte sich aber nach § 243 II BGB auf die dem Beklagte überlassene Anlage, denn der Beklagte hat sie dadurch, dass er sie abnahm und benutzte, als Vertragserfüllung behandelt. Der Beklagte brauchte sich daher auf das Angebot einer mangelfreien Ersatzlieferung nicht einzulassen. Bei ihm lag die Entscheidung, ob er von den ihm zustehenden Gewährleistungsrechten Gebrauch machte. Eine andere Sache als die, auf welche sich das Mietverhältnis konkretisiert hatte, brauchte er sich nicht aufdrängen zu lassen.
Dass die Parteien durch eine vertragliche Abrede der Kläger das Recht eingeräumt hätten, bei Mangelhaftigkeit der Mietsache diese durch eine andere Anlage zu ersetzen, behauptet die Kläger nicht. Die AGB der Kläger enthalten eine solche Regelung nicht. Der vorliegende Fall bietet deshalb auch keinen Anlass, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob eine solche Abrede in AGB wirksam getroffen werden kann oder ob sie als unangemessen i. S. des § 9 II Nr. 1 AGB-Gesetz anzusehen oder nach § 3 AGBG zu beanstanden wäre.
Entgegen der Meinung des Berufsgericht kann auch nicht angenommen werden, der Beklagte sei unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gehalten gewesen, das ihm angebotene Ersatzgerät als Erfüllung anzunehmen. Jedenfalls aus tatsächlichen Gründen brauchte sich hier der Beklagte auf die Annahme eines Ersatzgerätes nicht einzulassen. Ein Gerät anderen Typs als das von der Kläger nach dem Leasingvertrag geschuldete brauchte er sich ohnehin nicht aufdrängen zu lassen. Aber auch wenn es sich bei der von der Kläger angebotenen Anlage um ein dem Leasingvertrag entsprechendes Gerät des Typs M gehandelt haben sollte, war der Beklagte unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht gehalten, die ihm angebotene Anlage abzunehmen. Denn das ihm überlassene Gerät des gleichen Typs war mangelhaft. Die Versuche, es zu reparieren, waren fehlgeschlagen. Die Herstellerfirma war wirtschaftlich zusammengebrochen. Unter diesen Umständen brauchte der Beklagte das Ersatzgerät nicht anzunehmen.
Aufgrund der Kündigung des Beklagten ist der Vertrag demnach beendet worden. Die Kündigung der Kläger ging daher ins Leere. Da die Kläger Mietzins nur noch für einen nach Beendigung des Vertrages liegenden Zeitraum verlangt, war unter Aufhebung des Berufungsurteils das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.