Falschlieferung

Eine Falschlieferung kommt nur in Betracht, wenn die erbrachte Leistung gegenständlich von der geschuldeten abweicht.
Zum Sachverhalt: Der Kläger installierte im Jahre 1978 in seinem Wohnhaus eine mit einer Wärmepumpe betriebene Fußbodenwarmwasserheizung. Die W-GmbH lieferte die Wärmepumpe und baute sie ein. Die für die Anlage benötigten Heizrohre bestellte für den Kläger der Zeuge L unter Hinweis auf den Verwendungszweck beim Beklagten Dieser bezog die aus Polyäthylen-Hart (= PEH) bestehenden Rohre, die den Aufdruck Agatherm 20 x 2,0 PEH ND 10 H 77 tragen, von der Herstellerfirma H und lieferte sie am 20. 3. 1978 unmittelbar an den Kläger aus, welcher sie selbst verlegte. Nach Inbetriebnahme der Heizung im Herbst 1978 traten Undichtigkeiten an den Rohren auf. Der Kläger rügte dies gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 18. 10. 1978. Am 28. 11. 1978 beantragte er die Einleitung eines Beweissicherungsverfahrens gegen die W und den Beklagten Im Rahmen dieses Verfahrens erstattete der Sachverständige R am 19. 3. 1979 ein Gutachten, nach dessen Ergebnis das verwendete Rohrmaterial für eine Fußbodenheizungsanlage ungeeignet ist. Mit der am 27. 7. 1979 eingereichten und am 3. 9. 1979 zugestellten Klage hat der Kläger den Beklagten in Höhe von 51000 DM auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch genommen. Er hat geltend gemacht, der Beklagte habe falsche Rohre geliefert. Sie seien lediglich für die Verwendung als Kaltwasserrohre, nicht aber als Warmwasserrohre tauglich. Der Beklagte hat sich auf Verjährung berufen und eine Falsch- oder Schlechtlieferung bestritten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Revision der Beklagte führte zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Aus den Gründen: ... II. ... Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts greift die vom Beklagten erhobene, auf § 477 BGB gestützte Verjährungseinrede durch, so dass die Klage abzuweisen ist.
1. Das Berufungsgericht meint, die kurze Verjährungsfrist des § 477 BGB gelte hier nicht, weil der Schadensersatzanspruch des Klägers sich nicht auf die Lieferung einer mangelhaften, sondern auf die Lieferung einer anderen als der bestellten Sache gründe. Der Beklagte habe keine Warmwasserrohre und damit eine andere als die bestellte Sorte geliefert. Die gelieferten Rohre seien nämlich für den vorgesehenen Zweck - den Einbau in eine Warmwasser-Fußbodenheizung - ungeeignet gewesen. Die vom Beklagten gelieferten Rohre hätten daher nur als Kaltwasserrohre Verwendung finden können. Kaltwasserrohre seien aber keine schlechten Warmwasserrohre, sondern eine andere Sorte, so dass nicht die kurze Verjährungsfrist des § 477 BGB, sondern die dreißigjährige des § 195 BGB gelte.
2. Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
a) Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass ein Schadensersatzanspruch, der aus der Lieferung einer anderen als der geschuldeten Sache abgeleitet wird, nicht der Verjährungsvorschrift des § 477 BGB unterfällt (vgl. Senat, LM § 276 [K] BGB Nr. 3 = JZ 1967, 321 m. w. Nachw.). Es hat auch darin recht, dass eine Falschlieferung vorliegt, wenn die gelieferte Ware einer anderen als der geschuldeten Gattung entstammt.
b) Seine weitere Annahme, die geschuldeten und die gelieferten Rohre gehörten verschiedenen Gattungen (Warmwasserrohre/ Kaltwasserrohre) an, hält jedoch einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Dabei kann offen bleiben, ob es - was das Berufungsgericht nicht geklärt hat und die Revision in Zweifel zieht - nach der insoweit maßgeblichen Verkehrsauffassung der betreffenden Handelsbranche überhaupt eine gattungsmäßige Unterscheidung zwischen Rohren gibt, die der Zuleitung von warmem oder kaltem Waser dienen sollen, oder ob durch den jeweiligen Verwendungszweck lediglich bestimmt wird, mit welchen besonderen Eigenschaften die aus einer vorgegebenen Gattung zu leistenden Rohre ausgestattet sein sollen (vgl. zu dieser Abgrenzung Senat, NJW 1975, 2011 = WM 1975, 562 [563]). Letzteren falls läge - beim Fehlen dieser Eigenschaften - keine Falsch-, sondern eine Schlechtlieferung vor.
Ungeachtet dieser Frage hat das Berufungsgericht zu Unrecht eine Falschlieferung angenommen.
aa) Schon die Begründung, mit der es seine Auffassung zu rechtfertigen versucht, ist unzutreffend. Zwar kann die Leistung einer anderen als der geschuldeten Gattungssache u. U. dann bejaht werden, wenn die gelieferte, Sache generell für den vorgesehenen Verwendungszweck ungeeignet ist. Genügt sie dem vertraglich vorausgesetzten Verwendungszweck aber allein deshalb nicht, weil sie mit Fehlern behaftet ist, so liegt der typische Fall eines Sachmangels i. S. des § 459 I BGB vor. Von einer Falschlieferung kann dann keine Rede sein.
Dies hat das Berufungsgericht verkannt. Es hat in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen angenommen, dass die Verwendung eines normalen PEH-Rohres für eine Fußbodenheizung zwar problematisch sei, die grundsätzliche Ungeeignetheit hierfür aber nicht festgestellt. Diese hat es ersichtlich lediglich deshalb bejaht, weil die Rohre nach den Ausführungen des Sachverständigen im Vergleich zu normalen PEH-Rohren ungünstige Abweichungen, nämlich Material- bzw. Herstellungsfehler aufwiesen. Dies rechtfertigt es indessen auch in Verbindung mit dem Umstand, dass solche Sachmängel die Rohre möglicherweise nur noch für die Zuleitung von Kaltwasser verwendungsfähig machten, nicht, die gelieferten Rohre einer anderen als der geschuldeten Gattung zuzuordnen.
bb) Hiervon abgesehen scheidet eine Falschlieferung aber schon deshalb aus, weil - was das Berufungsgericht offensichtlich übersehen hat - die geschuldeten und die gelieferten Rohre übereinstimmen. Eine Falschlieferung kommt nur in Betracht, wenn die erbrachte Leistung gegenständlich von der geschuldeten abweicht. Was geschuldet ist, richtet sich nach dem Inhalt des jeweiligen Vertrages. Ist der gelieferte mit dem festgelegten Leistungsgegenstand identisch, dann kann von einer Falschlieferung auch dann keine Rede sein, wenn er seiner Art nach oder infolge von Sachmängeln für den vorgesehenen Verwendungszweck ungeeignet ist.
Vorliegend sind indessen unstreitig genau die Rohre geliefert worden, die der Beklagte nach dem mit dem Kläger geschlossenen Kaufvertrag schuldete. Der Beklagte hat sowohl in erster als auch in zweiter Instanz wiederholt vorgetragen, dass er - was im übrigen auch der Zeuge L sinngemäß bestätigt hat - die Rohre geliefert habe, die bei ihm durch den Zeugen L bestellt worden seien. Der Kläger hat dieses Vorbringen nicht bestritten, sondern sich immer wieder nur darauf berufen, dass die gelieferten Rohre für die Verwendung in einer Warnwasserheizung ungeeignet seien, und daraus - wie das Berufungsgericht - den Schluss gezogen, es seien andere als die bestellten Warmwasserrohre geliefert worden.
c) Scheidet damit eine Falschlieferung aus, so könnte sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus schuldhafter Lieferung mangelhafter Rohre rechtfertigen. Ansprüche, die aus einer solchen Schlechtlieferung abgeleitet werden, unterliegen indessen der sechsmonatigen gewährleistungsrechtlichen Verjährungsfrist des § 477 BGB (BGHZ 77, 215 [219] = LM § 477 BGB Nr. 34a = NJW 1980, 1950 m. w. Nachw.). Diese war bei Klageerhebung jedoch bereits abgelaufen. Ebenso wie bei kaufrechtlichen Mangelschäden beginnt die Verjährung der auf Ersatz von Mangelfolgeschäden gerichteten Ansprüche wegen Schlechtlieferung mit der Ablieferung der gekauften Sache, auch wenn der der Sache anhaftende Mangel (zunächst) nicht erkennbar ist (BGHZ 77, 215 [220ff.] = LM § 477 BGB Nr. 34a = NJW 1980, 1950; Senat, WM 1981, 525). Die Ablieferung der Rohre erfolgte am 20. 3. 1978. Eine zur Unterbrechung der damit in Lauf gesetzten Verjährungsfrist geeignete Maßnahme hat der Kläger jedoch erst nach Ablauf der Frist mit dem am 28.11. 1978 eingereichten Antrag auf Einleitung eines Beweissicherungsverfahrens ergriffen.
Der Revisionsbeklagte hat in der mündlichen Verhandlung zur Nachprüfung gestellt, ob sich der Beklagte wegen schuldhafter Verletzung einer Beratungspflicht schadensersatzpflichtig gemacht habe. Diese Frage kann indessen offen bleiben. Ein aus der Verletzung einer etwaigen Beratungspflicht des Beklagten abgeleiteter Schadensersatzanspruch unterläge nämlich ebenfalls der kurzen Verjährung nach § 477 BGB (Senat, NJW 1983, 2697 = LM § 477 BGB Nr. 39 = WM 1983, 987 [988]).