Folgerungen

Bei Behinderung einer zulässigen baulichen Nutzung des Grundstücks aufgrund einer förmlichen - wegen Fehlens formeller oder materieller Voraussetzungen - rechtswidrigen Veränderungssperre ist der Betroffene, sofern er Entschädigungsansprüche wegen rechtswidrigen Eingriffs geltend machen will, im Regelfall gehalten, ein Normenkontrollverfahren als den insoweit zulässigen verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelf durchzuführen. Die Normenkontrolle dient auch dem Rechtsschutz des Betroffenen, der bereits vor Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes aufgrund der Veränderungssperre deren Rechtsgültigkeit überprüfen lassen kann. Zur zulässigen Feststellung der Rechtswidrigkeit einer außer Kraft getretenen Veränderungssperre im Normenkontrollverfahren.
Da der Primärrechtsschutz vom BVerfG aus dem Vorrang der Wiederherstellung der Rechtsordnung entwickelt worden ist, kann im Einzelfall zweifelhaft sein, ob ein Normenkontrollverfahren - sollte die unangefochten gebliebene Ablehnung einer Baugenehmigung bestandskräftig geworden sein - das zumutbare Instrumentarium ist. Nach der Rspr. sind die zulässigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsbehelfe zu ergreifen. Vielfach werden darum in solchen Fällen, wenn der Betroffene dem Einwand eines mitwirkenden Verschuldens begegnen will, Widerspruch und Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage, wenn nicht gar auch eine vorbeugende Unterlassungsklage der zur Abwehr eines entstandenen oder zu befürchtenden Schadens geeignete Weg sein. Unterlässt der Betroffene den zulässigen Rechtsbehelf, so kann er in der Regel Entschädigung nicht beanspruchen.
Wird im Laufe des Verwaltungsstreitverfahrens die Baugenehmigung erteilt, kann der Kläger in analoger Anwendung von §113 Abs. 1 Satz 4 VwGO das Verfahren trotz Erledigung mit dem Ziel fortsetzen, die Rechtswidrigkeit der bisherigen Ablehnung des beantragten Verwaltungsaktes feststellen zu lassen. Er darf das in der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage subsidiär enthaltene Feststellungsbegehren durch Umstellung auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage als Hauptantrag fortführen, wenn er ein entsprechendes Feststellungsinteresse - wie hier: Primärrechtsschutz - vorweisen kann. Bei Ablauf der Veränderungssperre bietet sich insoweit Umstellung auf ein Normenkontrollverfahren an.
Zur Frage, ob der Betroffene mit einem Feststellungsbegehren auch einen Schadensersatzprozess wegen der aus seiner Sicht pflichtwidrigen Verzögerung der Genehmigungserteilung vorbereiten kann.
Nach §17 Abs. 4 ist die Veränderungssperre ganz oder teilweise außer Kraft zu setzen, sobald die Voraussetzungen für ihren Erlass weggefallen sind. Das Gericht muss darum im Rahmen des Widerspruchs- und Verwaltungsgerichtsverfahrens auch klären, ob die ursprünglich rechtmäßig beschlossene Sperre aufgrund der tatsächlichen Entwicklung inzwischen rechtsunwirksam geworden ist. Ebenso ist hierbei im Hinblick auf die Inhaltsbestimmung des Eigentums, um deren Belastungen notfalls abzumildern und eine ansonsten verfassungswidrige Inhaltsbestimmung verfassungskonform zu erhalten, zu klären - sofern im Widerspruchs- und Verwaltungsstreitverfahren begründete Zweifel vorgetragen werden -, ob nicht nachträglich bereits vor Ablauf der Vierjahresfrist eine Entschädigungsbedürftigkeit ausgelöst worden ist, der durch Anspruchsbegründung im Einzelfall hätte Rechnung getragen werden müssen. Die Frage, ob im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein Ausgleich in Geld zu leisten ist, darf dann im Verfahren nicht offen bleiben. Die Regelvermutung macht bei begründetem Widerspruch eine konkrete Abwägung keinesfalls überflüssig, es muss - jedenfalls dem Grunde nach - zugleich über die Ausgleichszahlung - mitentschieden werden. Wenn auch das Prozeßrisiko im Rahmen eines von der Rspr. des BGH bisher verlangten zumutbaren Rechtsmittels ein beachtlicher Gesichtspunkt ist, so darf doch nicht verkannt werden, dass die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs die Überzeugung des Betroffenen von der Rechtswidrigkeit des behördlichen Handelns voraussetzt. Es käme einem Zirkelschluss und einem venire contra factum proprium gleich, wollte der Betroffene zwar einerseits wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit des Eingriffs Entschädigung beanspruchen, andererseits aber von der Abwehr des Eingriffs Abstand nehmen, weil er insoweit von der Rechtswidrigkeit des Eingriffs, also dem gleichen Streitgegenstand, nicht überzeugt sein will. Eine Feststellung, dass die untergesetzliche Norm nicht gültig ist, kann nicht begehrt werden. Eine dahingehende Feststellungsklage ist unzulässig. Zur Verfassungsbeschwerde.
Rechtswidriges Verhalten der Behörde ohne förmlichen Hoheitsakt. Bei einem lediglich faktischen rechtswidrigen Verhalten der Behörde ohne förmlichen Hoheitsakt ist der Betroffene im Regelfall, sofern er Entschädigungsansprüche wegen rechtswidrigen Eingriffs geltend machen will, gehalten, zuvor einen förmlichen Bauantrag zu stellen und bei einer ablehnenden Entscheidung Widerspruch und Verpflichtungsklage zu erheben. Es sind ebenfalls die bisher vom BGH zu §254 BGB entwickelten Grundsätze heranzuziehen, die allerdings hier mangels bisheriger Rspr. zum Prinzip der Subsidiarität wohl noch näherer Konkretisierung bedürfen. Dass es Fälle geben soll, in denen der Betroffene im Hinblick auf ein eindeutiges konkretes Verhalten der öffentlichen Hand, wonach alle Gegenvorstellungen oder Beschwerden zwecklos seien, in vernünftiger Weise davon absehen kann, einen förmlichen Bauantrag einzureichen, überzeugt jedenfalls nicht; denn beansprucht der Betroffene wegen eines rechtswidrigen Verwaltungshandelns Entschädigung, ist die Rechtswidrigkeit aus seiner Sicht erkennbar und es ist für ihn nicht zumutbar, untätig zu bleiben und Erklärungen der Behörde im erwähnten Sinne auf sich beruhen zu lassen. Hinzu kommt, dass der Betroffene, sofern er Entschädigungsansprüche geltend machen will, ebenso wie bei der rechtmäßigen Veränderungssperre, den Nachweis erbringen muss, in einem konkreten zulässigen Bauvorhaben gestört oder sonst in fühlbarer Weise beeinträchtigt worden zu sein; dieser Beweislast kommt er in der Regel nur durch Einreichung eines Baugesuches nach. Der Betroffene ist somit auch insoweit auf den Primärrechtsschutz zu verweisen, wobei für den Fall der Nichtbescheidung eines von ihm einzureichenden Baugesuches auch eine Untätigkeitsklage in Betracht kommen kann.