formnichtigen Maklervertrages

1. Zur Heilung eines formnichtigen Maklervertrages, der eine Erwerbsverpflichtung enthält und deshalb notarieller Beurkundung bedarf.

2. Wenn zwischen dem Makler und dem Vertragsgegner seines Auftraggebers lediglich persönliche Beziehungen bestehen, schließt dies allein - anders als eine wirtschaftliche Verflechtung mit dem Vertragsgegner - den Maklerlohnanspruch nicht aus.

Zum Sachverhalt: Der Kläger fordert aus einem mit den Beklagten geschlossenen Maklervertrag die vereinbarte Provision von 12298 DM. Die Beklagte meinen, er habe wegen seiner engen Bindung an die Grundstücksverkäuferin und deren wirtschaftliche Inhaberin keinen Maklerlohn verdient. Der Maklervertrag wurde zwischen den Parteien am 14. 12. 1978 bezüglich Beschaffung und Nachweis eines bestimmten Grundstücks in B geschlossen. Danach verpflichteten sich die Beklagte, das Grundstück über den Kläger zu erwerben (Nr. 1) zu einem bis 31. 1. 1979 zahlbaren Kaufpreis von 158750 DM und bei einer nach Abschluss des notariellen Kaufvertrages zahlbaren Maklerprovision incl. Mehrwertsteuer von 12298 DM (Nr. 3). Die Nr. 6 des Vertrages lautet: Wenn der Vertragsabschluss für dieses Grundstück nicht zustande kommt oder später wegfällt aus Gründen, die die Käufer zu vertreten haben, hat der Makler einen pauschalen Schadensersatzanspruch gegen die Käufer in Höhe der unter Punkt 3 genannten Maklerprovision, und zwar ohne Nachweispflicht für diesen Schaden, vorbehaltlich weitergehenden Schadens. Der notarielle Kaufvertrag wurde am folgenden Tag abgeschlossen. Am 26. 6. 1979 wurden die Beklagte als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Voreigentümerin des Grundstücks war die im August 1974 vom Kläger gegründete V-GmbH. Bis Mitte 1978 war der Kläger Geschäftsführer und Hauptgesellschafter. Sein Geschäftsanteil betrug bei der Gründung 19000 DM. Einen Geschäftsanteil von 1000 DM hatte zunächst Frau M übernommen; im Oktober 1975 übertrug sie diesen auf den Kläger und schied aus der GmbH aus. Frau M war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls z. Zt. der genannten Maklertätigkeit des Klägers dessen langjährige persönliche Lebensgefährtin. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen den Parteien wohnten der Kläger und Frau M zusammen in einer 2¹/2 Zimmerwohnung. Diese Wohnung war als Geschäftsadresse sowohl des Klägers als auch der V-GmbH angegeben. Am 30. 5. 1978 übernahm Frau M vom Kläger zunächst 10000 DM Geschäftsanteil und am 31. 8. 1978 die restlichen 10000 DM. Sie wurde Geschäftsführerin; der Kläger schied aus der Gesellschaft aus. Die Gesellschaftsverträge hatten jeweils eine Klausel für den Todesfall enthalten. Der Gründungsvertrag hatte bestimmt, dass beim Tode des Klägers die Gesellschaft aufzulösen sei, beim Tode der Frau M hingegen deren Anteil ungeachtet sonstiger letztwilliger Verfügungen dem Kläger anwachsen sollte. Durch notarielle Vereinbarung vom 31. 8. 1978 wurde schließlich bestimmt, dass beim Tode der - nunmehrigen - Alleingesellschafterin Frau M deren Geschäftsanteile dem Kläger zufallen sollten. Diese letzte Klausel wurde im Februar 1979 ersatzlos gestrichen.

LG und KG haben die Klage abgewiesen. Die - zugelassene - Revision des Klägers hatte Erfolg.

Aus den Gründen: 1. Das Berufungsgericht hat die Auffassung des Landgerichts als bedenklich angesehen, der Maklervertrag sei besonders im Hinblick auf die erfolgsunabhängige Zahlungsabrede der Nr. 6 formnichtig (§§ 313, 125 BGB), diese Frage jedoch nicht abschließend entschieden. Es ist vielmehr davon ausgegangen, dass der Kläger wegen seiner den Beklagten bei Vertragsschluss unbekannten Bindungen an die Verkäuferseite keinen Maklerlohn verdient habe. Die Regelung für den Todesfall begründe bereits die Vermutung, dass der Kläger in erster Linie die Verkäuferinteressen wahrnehmen werde. Diese wirtschaftliche Bindung bilde zugleich den Hintergrund für die als entscheidend hinzutretenden persönlichen Beziehungen des Klägers zu Frau M. Die Intensität der persönlichen Lebensgemeinschaft lasse eine Stellung des Klägers als in fairer Weise dienender Makler nicht mehr zu.

2. Die im Maklervertrag enthaltene Vergütungsabrede ist wirksam. Zwar ist der Rechtsprechung des früheren IV. Zivilsenats zu folgen, wonach der Schutzzweck des § 313 BGB auch in dessen neuer Fassung (LM vorstehend Nr. 66 = NJW 1980, 1622 [1623] mw. Nachw.) es verbietet, Vertragsstrafeversprechen als wirksam anzuerkennen, durch die ein mittelbarer Zwang zum Grundstückserwerb auf den Maklerkunden ausgeübt wird. Da in Nr. 1 des Maklervertrages die Beklagte gegenüber dem Kläger ausdrücklich eine Erwerbsverpflichtung übernommen haben, spricht viel dafür, dass neben der Nr. 6 auch die Nr. 1 des Vertrages der Form des § 313 BGB bedurfte. Ein etwaiger Formmangel wäre jedoch ohne Bedeutung, da er jedenfalls mit der Auflassung des Grundstücks an die Beklagte und der Eintragung in das Grundbuch geheilt wäre (§ 313 S. 2 BGB). Dem steht nicht die Behauptung der Beklagte entgegen, im Zeitpunkt der Umschreibung des Grundstücks habe zwischen den Parteien über die Provisionszahlungsverpflichtung keine Einigkeit mehr bestanden. Es kommt insoweit weder auf den Zeitpunkt der Umschreibung an noch darauf, ob die Willensübereinstimmung hinsichtlich der Provisionszahlungsverpflichtung bestand. Für das zur Heilung gemäß § 313 S. 2 BGB notwendige Fortbestehen der Willensübereinstimmung ist nach gefestigter Rechtsprechung der Zeitpunkt der Auflassung maßgeblich, nicht aber der Zeitpunkt der Eintragung (BGH, DNotZ 1980, 222 [224]; LM § 761 BGB Nr. 1 = NJW 1978, 1577 m. w. Nachw.). Die Willensübereinstimmung in diesem maßgeblichen Zeitpunkt muss sich auch bei einem Formmangel des Maklervertrags nicht auf dessen sonstigen Inhalt wie insbesondere die Provisionszahlungspflicht, sondern auf den Erwerb des vom Makler nachgewiesenen oder vermittelten Grundstücks beziehen. Grund der Formbedürftigkeit des Maklervertrages wäre allein die in ihm unmittelbar oder mittelbar enthaltene Verpflichtung zum Grundstückserwerb. Wird hinsichtlich dieser Verpflichtung dem Schutzzweck des § 313 BGB Genüge getan, besteht also in Bezug auf sie im Zeitpunkt des Tätigwerdens des Notars bei der Auflassung die notwendige Willensübereinstimmung auch der Parteien des Maklervertrages fort, dann ist eine etwa vorher gegebene Nichtigkeit der maßgeblichen Bestimmungen des Maklervertrages und damit auch der Provisionszahlungsabsprache infolge Heilung unbeachtlich. Deshalb braucht für die Wirksamkeit der Zahlungsabsprache weder auf § 139 Halbs. 2 BGB noch darauf abgestellt zu werden, ob im vorliegenden Fall etwa schon der notarielle Kaufabschluss vom 15. 12. 1978 dem Schutzzweck des § 313 BGB für die Heilung des einen Tag vorher geschlossenen Maklervertrages genügen konnte, zumal mit diesem Kaufabschluss die Erwerbsverpflichtung gegenstandslos wurde.

3. Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, dass dem Kläger wegen seiner engen persönlichen Beziehungen zur Geschäftsführerin der V-GmbH kein Maklerlohn zustehe. Eine Interessenkollision der Art, dass ein Provisionsanspruch nicht entstehen kann, ist hier nicht dargetan.

a) Mit Recht hat das Berufungsgericht nicht entscheidend auf das Bestehen einer wirtschaftlichen Verflechtung zwischen dem Kläger und der V-GmbH abgestellt. Der Kläger war im Zeitpunkt des Vertrages zwischen den Parteien schon seit mehreren Monaten nicht mehr an der V-GmbH beteiligt. Die Regelung, die zu seinen Gunsten für den Fall des Todes von Frau M im Gesellschaftsvertrag getroffen war, kann die Anwendung der Verflechtungsrechtsprechung nicht begründen, weil sie keine unmittelbare wirtschaftliche Beteiligung des Klägers an der V-GmbH oder an dem Geschäft zwischen dieser und den Beklagten bewirken konnte.

Die Verflechtungsrechtsprechung wurde zunächst anhand von Fällen entwickelt, in denen der Makler die als Vertragspartner seines Auftraggebers auftretende Gesellschaft so weitgehend beherrscht, dass von wirtschaftlicher Identität gesprochen werden muss. Diese Rechtsprechung ist ausgedehnt worden auf Fälle, in denen der Makler Handelsvertreter des Dritten oder an der als Vertragsgegner seines Auftragsgebers auftretenden Gesellschaft in jedenfalls nicht ganz unbedeutendem Maß beteiligt ist. Wenn in dem Dreiecksverhältnis Auftraggeber - Makler - Vertragsgegner die Interessenlage gewissermaßen institutionell so gestaltet ist, dass im Streitfall zwischen seinem Auftraggeber einerseits und dem Vertragsgegner andererseits der Makler sich bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite des Vertragsgegners stellen wird, wenn aber der Makler diese Interessenlage nicht aufdeckt, erscheint er generell ungeeignet, die Belange seines Auftraggebers wahrzunehmen. Das ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt (vgl. die Nachw. bei Mormann, WM 1975, 71, und Wolf, WM 1978, 1282, [1283], sowie Schwerdtner, in: MünchKomm, § 652 Rdnrn. 146f.). Dabei wird betont, dass jedenfalls beim einseitig tätig werdenden Zivilmakler nicht der Gesichtspunkt einer Gefährdung der Unparteilichkeit dieses Ergebnis rechtfertigt (RGRK, 12. Aufl., § 652 Rdnr. 10; Wank, NJW 1979, 191). Vielmehr steht die deutliche Gefährdung der dem Makler vom Auftraggeber übertragenen Interessenwahrung infolge der auf der Hand liegenden Interessenkollision im Vordergrund (vgl. schon Heinze, JR 1974, 330; Schwerdtner, in: MünchKomm, § 652 Rdnr. 147). Die Interessenbildung wird in den genannten Fällen in aller Regel durch den Gesellschaftsvertrag oder die sonstigen vertraglichen Beziehungen des Maklers zum Vertragsgegner so institutionalisiert sein, dass sie den Makler - unabhängig von seinem Verhalten im Einzelfall als ungeeignet für die dem gesetzlichen Leitbild entsprechende Tätigkeit erscheinen lässt. Eine Interessenbindung an die Gegenseite muss der Makler in der Regel von sich aus offenbaren; denn sein Auftraggeber darf mit der Wahrung seiner eigenen Interessen durch einen fairen und vom Vertragsgegner unabhängigen Makler rechnen (BGH, LM vorstehend Nr. 54). Weil das dem Makler als seinem wirtschaftlichen Berater vom Kunden entgegengebrachte Vertrauen Schutz verdient, kann ein Maklerlohnanspruch nicht entstehen, wenn eine deutliche Interessenkollision vorhanden ist, die eine sachgemäße Wahrung der Interessen des Auftraggebers schon grundsätzlich nicht möglich erscheinen lässt und nicht offen gelegt wird.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann eine solche gewichtige Interessenkollision nicht grundsätzlich - und damit ohne dass im konkreten Fall Treuwidrigkeiten des Maklers festgestellt werden - bejaht werden, wenn lediglich persönliche Beziehungen zwischen Makler und Vertragsgegner bestehen. Vielmehr ist der genannte Schutz zu beschränken auf die Fälle, in denen wirtschaftliche Gründe die Interessenkollision bedingen, in denen - mehr oder weniger deutlich institutionalisiert - der Makler am Gewinn des Vertragsgegners beteiligt ist.

aa) Der BGH hat bei der Entwicklung der Verflechtungsrechtsprechung erkannt, dass Interessenkollisionen auch aus anderen Gründen als einer Gewinnbeteiligung auftreten können, nämlich auch bei einer persönlichen Beziehung wie beispielsweise einer Freundschaft des Maklers zum Vertragsgegner. Zwar hat der frühere IV. Zivilsenat solche Fälle bislang nicht entschieden; jedoch hat er die Möglichkeit angedeutet, dass dann eine andere Betrachtungsweise geboten sein kann (LM vorstehend Nr. 57), und dabei auf die Institutionalisierung des in jenem Fall durch die Gewinnbeteiligung bedingten Interessenkonflikts hingewiesen. Diese mache es überflüssig, eine konkrete Verletzung der Auftraggeberinteressen festzustellen.

bb) In der Schutznorm des § 2 II WoVermG hat offenbar auch der Gesetzgeber eine andere Betrachtungsweise des wegen persönlicher Beziehungen möglicherweise zu befürchtenden Interessenkonflikts für geboten angesehen. In dieser Bestimmung sind nur die Fälle der rechtlichen oder wirtschaftlichen Verflechtung, nicht jedoch persönliche Beziehungen als provisionsausschließend für den Wohnungsvermittler genannt. Insbesondere ist nicht einmal der Fall erwähnt, dass Vertragsgegner der Ehegatte des Maklers oder eine Gesellschaft ist, an der der Ehegatte nicht unerheblich wirtschaftlich beteiligt ist. Das hat zu unterschiedlichen Entscheidungen der Frage geführt, ob dann die Maklerprovision entstehen kann (vgl. Landgericht Frankfurt, NJW 1973, 1502 - dazu ablehnend Benöhr, NJW 1973, 1976, sowie vom Hoyningen-Huene, BB 1974, 258£ - und Oberlandesgericht Hamburg, Betr 1976, 1527, einerseits, Landgericht Frankfurt, NJW 1974, 862f , sowie Schwerdtner, in: MünchKomm, § 652 Rdnr. 150, andererseits). Welches Gewicht der Interessenkonflikt in dem möglicherweise besonderen Fall der Beteiligung des Ehegatten hat, braucht hier nicht entschieden zu werden. Jedoch verdient Hervorhebung, dass der Gesetzgeber persönliche Beziehungen bei dieser Schutznorm nicht berücksichtigt hat.

cc) Für die Bewertung des Interessenkonflikts hat der Umstand Gewicht, dass der Makler die wirtschaftlichen Interessen seines Auftraggebers wahrnehmen soll. Eben deshalb bewirkt - nach Maßgabe der Verflechtungsrechtsprechung - ein entgegengesetztes eigenes wirtschaftliches Interesse des Maklers generell den Provisionsausschluss. Bei einer persönlichen Beziehung des Maklers zu dem Vertragsgegner seines Auftraggebers liegt es jedoch anders. Jedenfalls ist die Interessenlage keineswegs so typisch und so deutlich strukturiert wie bei der wirtschaftlichen Beteiligung. Vielmehr sind persönliche Beziehungen wesentlich individueller geprägt und damit vielfältiger und in ihrer jeweiligen Intensität durchaus unterschiedlicher Art. Darum haben die Bedenken, die sich aus den in der Praxis nicht vermeidbaren Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben, erhebliches Gewicht. Fragen wie die, ob eine persönliche Beziehung überhaupt vorhanden ist, wie sie gestaltet und wie lang sie ist, ob sie zu einem Interessenkonflikt führt, welches Gewicht dieser Konflikt hat, sind allgemeingültigen Antworten nicht zugänglich. Weil insoweit personenbedingte Wertungen entscheidend sind, würde eine unübersehbare Kasuistik entstehen. Verbindliche Maßstäbe oder auch nur hinreichend zuverlässige Anhaltspunkte für eine differenzierende Betrachtungsweise sind nicht ersichtlich. Die Vorhersehbarkeit der Entscheidung und damit die Rechtssicherheit auf diesem Gebiet wären in Frage gestellt.

dd) Aus diesen Gründen ist bei persönlichen Beziehungen zwischen dem Makler und dem Vertragsgegner des Auftraggebers diesem nicht der gleiche Schutz zuzuerkennen wie im Falle wirtschaftlicher Verflechtung, zumal andererseits auch die rein private Sphäre des Maklers Schutz verdient. In diese private Sphäre könnte aber eingegriffen werden, wenn persönliche Beziehungen als generell geeignet für einen provisionsausschließenden Interessenkonflikt angesehen würden. Dann nämlich könnte der Makler gezwungen sein, persönliche und ausschließlich seinem privaten Bereich zuzurechnende Beziehungen gegebenenfalls seinen Kunden gegenüber offenzulegen, um sich seinen Lohnanspruch jedenfalls durch ein selbständiges Schuldverprechen zu sichern. Ein solcher Eingriff in die Privatsphäre kann regelmäßig nicht als zumutbar angesehen werden und ist im Hinblick auf den maßgeblichen Schutzzweck - Vertrauensschutz für den Maklerkunden - nicht allgemein gerechtfertigt.

Im vorliegenden Fall können die persönlichen Beziehungen des Klägers zu Frau M, der Alleingesellschafterin der V-GmbH, auch nicht in Verbindung mit der im Gesellschaftsvertrag für den Todesfall getroffenen Regelung den Provisionsanspruch des Klägers. ausschließen. Hiernach sollten zwar beim Ableben von Frau M deren Gesellschaftsanteile dem Kläger zufallen. Dadurch allein hat jedoch das persönliche Verhältnis zwischen beiden nicht ein wirtschaftliches Gepräge erhalten, das die Annahme eines schwerwiegenden und gegenwärtigen, den Provisionsanspruch ausschließenden Interessenkonflikts rechtfertigen könnte.

ee) Der mit dem Verwirkungsgedanken des § 654 BGB neben dem Institut der positiven Forderungsverletzung gegebene Schutz erscheint für die Fälle des Interessenkonflikts wegen persönlicher Beziehungen ausreichend. Schon dieser Schutz geht mit dem völligen Entzug der Maklervergütung über die sonst bei der Verletzung von Treupflichten aus gegenseitigen Verträgen festgelegten Sanktionen hinaus. Wenn der Maklerkunde den insoweit ihm obliegenden Beweis (vgl. Soergel-Mormann , BGB, 11. Aufl., § 654 Anm. 3) nicht voll erbringen kann, hat er immer noch die Möglichkeit, wegen konkreter Pflichtverletzungen des Maklers, die etwa auf das Bestehen von persönlichen Beziehungen zum Vertragsgegner zurückgeführt werden können, Schadensersatz wegen positiver Forderungsverletzung zu verlangen.

c) Im vorliegenden Fall ist weder die Anwendung des Verwirkungsgedankens gerechtfertigt, noch findet sich irgendein Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger die ihm als Makler den Beklagten als seinen Auftraggebern gegenüber obliegenden Verpflichtungen verletzt und dadurch ihnen Schaden zugefügt hat. Der Maklerlohnanspruch des Klägers ist vertragsgemäß entstanden.