Freistellungsvereinbarung

Zu den Voraussetzungen, unter denen Ansprüche aus einer Freistellungsvereinbarung, unter anderem wegen Verzuges des Freistellungsschuldners, hergeleitet werden können.
Zum Sachverhalt: Die Parteien streiten über den Umfang einer vom Kläger der Beklagten gegenüber eingegangenen Freistellungsverpflichtung. Der Kläger hat ein Baugrundstück für 2,75 Mio. DM gekauft, den Kaufpreis aber noch nicht bezahlen können. Für die geplante Bebauung suchte er einen finanzkräftigen Partner. Die von ihm für die Vermittlung der Finanzierung eingeschaltete Maklerfirma brachte die Parteien zusammen, nachdem sie der Beklagten mitgeteilt hatte, dass die üblichen Maklerkosten anfallen würden, wenn diese das Grundstück erwerben sollte. Der damalige Geschäftsführer der Beklagten und der Kläger fuhren zu der Bank, die Hauptgläubigerin des in Konkurs gefallenen Grundstückverkäufers war, um sich dort als Partner für die Durchführung des Projekts vorzustellen. Diese hatte bereits angekündigt, sie werde den Verkäufer veranlassen, von seinem für den Fall nicht rechtzeitiger Kaufpreiszahlung vertraglich bedungenen Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen, wenn der Kläger nicht unverzüglich eine gesicherte Finanzierung nachweisen könne. Der Geschäftsführer der Beklagten erklärte dann aber der Bank, die Beklagten wolle das Grundstück erwerben. Damit war die Grundlage für gemeinsame Verhandlungen der Parteien mit der Bank entfallen. Nach Ausübung des Rücktrittsrechts erwarb nun die Beklagten das Grundstück zu denselben Bedingungen wie der Kläger. Die Parteien schlossen am 25. 1. 1979 eine Vereinbarung, wonach der Kläger eine Abstandssumme von 100000 DM erhalten sollte. In Nr. 4 dieser Vereinbarung heißt es: Die Firma R-Immobilien hatte von am 4. 12. 1978 den Auftrag erhalten, eine Finanzierung für obiges Projekt zu beschaffen. Insoweit stellt von jeglichen Makleransprüchen im Zusammenhang mit dem Erwerb des Grundstücks seitens der Firma R-Immobilien frei. Mit Schreiben vom 19. 2. 1979 verlangte die Maklerfirma von der Beklagten Provisionszahlung. Die Beklagte forderte den Kläger unter Hinweis darauf, dass anderenfalls die Maklerprovision aus der zu seinen Gunsten vereinbarten Abstandssumme beglichen werden müsse, mehrfach auf, die Angelegenheit in Ordnung zu bringen. Mit seinen Bemühungen hatte der Kläger keinen Erfolg. Die Beklagten erwirkten eine Ermäßigung der Maklerforderung auf 98000 DM. Diesen Betrag zahlte sie der Maklerfirma am 5. 3. 1979. Als der Kläger die Abstandssumme verlangte, zahlte sie Anfang April 1979 nur noch die restlichen 2000 DM.
Nachdem der Kläger im Urkundenprozess ein Vorbehaltsurteil über seine Forderung auf Zahlung von 98000 DM erlangt hatte, wurde im Nachverfahren seine Klage unter Aufhebung des Vorbehaltsurteils abgewiesen und seine Berufung zurückgewiesen. Beide Vorinstanzen haben den von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch aus der Freistellungsvereinbarung vom 25. 1. 1979 für begründet erachtet. Die Revision des Klägers führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: Die vom Berufsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, den von ihm bejahten Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen Verletzung der Freistellungsverpflichtung zu begründen.
Das Berufsgericht hat Nr. 4 der Vereinbarung vom 25. 1. 1979 dahin ausgelegt, dass der Kläger darin auch die Verpflichtung übernommen hat, die Beklagten von einem Provisionsanspruch für die Vermittlung des Grundstücks freizustellen. Ohne Erfolg versucht die Revision, diese Auslegung der zwischen den Parteien ausgehandelten Individualvereinbarung als rechtsfehlerhaft zu rügen.
Das Auslegungsergebnis beruht entscheidend auf der Aussage einer Zeugin, der das Berufsgericht aufgrund einer Reihe von näher dargelegten Gründen gefolgt ist. Diese Zeugin war ihrer Aussage nach zugegen, als die Parteien den Wortlaut der Freistellungsklausel ausgehandelt haben. Im Zusammenhang mit seiner Beweiswürdigung meint das Berufsgericht abschließend, angesichts der ungünstigen Verhandlungsposition des Kläger am 25. 1. 1979 sei es nicht befremdlich, dass er sich auf die Abstandssumme und das Freistellungsrisiko eingelassen habe, da ihm ein Rechtsanspruch gegen die Beklagten aus deren Verhalten nicht erwachsen sein dürfte. Ob demgegenüber das Verhalten der Beklagten mit der Revision doch als Verschulden bei Vertragsschluss anzusehen ist, ob und welche Ansprüche des Kläger sich daraus dann ableiten ließen, ist jedoch für das Auslegungsergebnis ohne Bedeutung. Das Berufsgericht meint nämlich lediglich, dass diese wirtschaftliche und rechtliche Situation der Parteien in ihrem Verhältnis zueinander am 25. 1. 1979 dem Ergebnis seiner schon vorher näher ausgeführten Beweiswürdigung nicht entscheidend entgegensteht. Diese Ansicht kann nicht beanstandet werden. Sogar nach seinem eigenen Vorbringen... konnte der Kläger einen eventuellen Schadensersatzanspruch aus Beweisgründen nicht geltend machen.
Weiter will die Revision wegen der Interessenlage in den jeweils verschiedenen Beziehungen der Parteien zu dem Makler die Abrede nicht als typische Freistellungsvereinbarung ansehen. Sie will deshalb für den vorliegenden Fall die vom Berufsgericht vorausgesetzte Abwehrverpflichtung nicht anerkennen. Dem Kläger habe Gelegenheit gegeben werden müssen, seine Schadensersatzforderungen gegen den Makler mit in die Waagschale zu werfen. Auch insoweit kann der Revision nicht gefolgt werden. Nach der Rechtsprechung des BGH gehört die Abwehrverpflichtung regelmäßig zur Freistellung. In dem vom BGH entschiedenen Fall war in der fraglichen Parteivereinbarung im Gegensatz zum vorliegenden Fall noch nicht einmal von Freistellung die Rede, sondern nur von Haftung gegenüber Dritten. Dennoch hat der VIII. Zivilsenat diese Klausel als typische Freistellungsklausel bezeichnet. Für einen Freistellungsanspruch ist typisch, dass nicht nur letztlich im Innenverhältnis gehaftet wird, sondern der gegen den Freistellungsgläubiger erhobene Anspruch schon abgewehrt werden soll.
Mit Recht rügt die Revision aber, im Berufungsurteil seien keine ausreichenden Feststellungen dafür getroffen, dass der Kläger die von ihm übernommene Freistellungsverpflichtung in zu vertretender Weise verletzt hat, nämlich in Verzug geraten ist, oder schuldhaft nicht oder schlecht erfüllt hat.
Da es für den Freistellungsanspruch typisch ist, dass der gegen den Freistellungsgläubiger erhobene Anspruch abgewehrt werden soll, muss der zur Freistellung Verpflichtete ausreichend Gelegenheit haben, sich dieser Aufgabe zu unterziehen. Allein eine zeitweilige Untätigkeit des Schuldners, der vertraglich eine solche Pflicht übernommen hat, führt in der Regel - vorbehaltlich der Ausführungen unter 3 - noch nicht dazu, dass der Gläubiger nun selbst - die Schuldnerleistung ersetzend - tätig werden und dem Schuldner die dadurch entstehenden Kosten aufbürden darf. Die Nichterfüllung der Abwehrpflicht hat vielmehr grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des Verzugs oder der positiven Forderungsverletzung einen Schadensersatzanspruch zur Folge. Der BGH hat in dem genannten Urteil vom 24. 6. 1970 die Verletzung der Freistellungsverpflichtung darin gesehen, dass der Verpflichtete nach Aufforderung die Freistellung ausdrücklich und endgültig abgelehnt hat. Auch die zum Anspruch des Versicherungsnehmers gegen den freistellungspflichtigen Versicherer ergangenen Entscheidungen knüpfen daran an, dass der Versicherer die Erfüllung seiner Freistellungspflicht verweigert hatte. Eine solche ausdrückliche Erfüllungsverweigerung steht der schuldhaften Nichtleistung oder Untätigkeit trotz Mahnung nach Fälligkeit - dem Verzug - oder aber der zu vertretenden Schlechterfüllung - der positiven Forderungsverletzung - gleich.