Garantieeinbehalt

Wer sich zwecks Ablösung eines Garantieeinbehalts für den Werkunternehmer einem Bauträger gegenüber verbürgt, der seinerseits seine Gewährleistungsansprüche an den Käufer des Bauwerks abgetreten hat, haftet, wenn der Bauträger deshalb selbst für die Gewährleistung einstehen muss, weil der Unternehmer zur Mängelbeseitigung nicht mehr in der Lage ist.
Zum Sachverhalt: Die Kläger, eine Bauträgergesellschaft, ließ aufgrund eines Bauvertrages vom 3. 9. 1976 durch die Firma W zehn Atrium-Bungalows zum Pauschal- und Festpreis von 1370000 DM schlüsselfertig erstellen. Nach dem Bauvertrag hatte die Kläger das Recht, für jeden Bungalow 4110 DM, insgesamt demnach 41100 DM von der Bausumme als Garantie bis zum Abschluss einer etwa notwendigen Mängelbehebung durch die Firma Weinzubehalten. Die Kläger hatte sich allerdings in § 12 des Bauvertrages mit der Ablösung der Garantiesumme durch die Stellung einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft seitens der Firma Weinverstanden erklärt. In den Jahren 1976 und 1977 verkaufte die Kläger die zehn Bungalows an Kunden. Alle notariellen Kaufverträge enthielten unter der Überschrift Haftung, Abtretung folgende Bestimmung: ... Alle am Bauwerk als Vertragspartner der G (Kl.) beteiligten Architekten, Statiker, Ingenieure, Unternehmer und Lieferanten haften dem Käufer gegenüber nach vollzogener Abnahme für im Abnahmeprotokoll nicht aufgeführte Mängel und Restarbeiten unmittelbar ... Eine Haftung der G (Kl.) für die vorbezeichneten Mängel ist ausgeschlossen, was hiermit ausdrücklich vereinbart wird. Die G (Kl.) tritt demzufolge mit der Unterzeichnung dieses Vertrages ihre sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Gewährleistungsansprüche, welche ihr bezüglich des Kaufgegenstandes einschließlich der entsprechenden Miteigentumsanteile am Gemeinschaftseigentum gegen die betreffenden Architekten, Statiker, Ingenieure, Unternehmer und Lieferanten erwachsen sind bzw. erwachsen werden, hiermit an den Käufer ab. Der Käufer nimmt die Abtretung an. Der Ausschluss der Haftung erfolgt mit der Maßgabe, dass er nach der Rechtsprechung des BGH nur insoweit gilt, als sich der Käufer hieraus gegen die am Bau Beteiligten schadlos halten kann ... Mit Schreiben vom 14. 6. 1978 erklärte die Firma Wnach Fertigstellung der Häuser, dass sie die Garantiesumme durch zehn Bürgschaften der Beklagte über je 4110 DM ablöse. In diesen Bürgschaften vom 20. 6. 1978 wurde die Hauptschuld wie folgt bezeichnet: Für Gewährleistung aus diesem Auftrag werden 4110 DM einbehalten. Dieser Einbehalt soll jedoch gegen Stellung einer Bankbürgschaft ausgezahlt werden. Dies vorausgeschickt, verbürgen wir uns hiermit zur Ablösung der einbehaltenen Sicherheitssumme gegenüber dem Auftraggeber selbstschuldnerisch unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage (§§ 770, 771 BGB) für die Erfüllung der vom Auftragnehmer übernommenen Gewährleistung bis zum Höchstbetrage von 4110 DM mit der Maßgabe, dass wir nur auf Zahlung von Geld in Anspruch genommen werden können. Die Kläger zahlte darauf die Garantieeinbehaltssumme in voller Höhe an die Firma W aus. In der Folgezeit machten die Erwerber der Bungalows zahlreiche Mängel geltend. Die Firma W teilte unter dem 14. 11. 1978 mit, sie sei aus wirtschaftlichen Gründen außerstande, die aufgetretenen Mängel zu beheben. Ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen wurde am 16. 7. 1979 mangels Masse abgewiesen. Die Erwerber nahmen daraufhin die Kläger auf Beseitigung der Mängel - teilweise gerichtlich - in Anspruch. Die KL hat daraufhin am 14./20. 6. 1979 die Beklagte aus ihren Bürgschaften in Anspruch genommen. Sie hat beantragt festzustellen, dass die von der Beklagte zugunsten der Firma W übernommenen 10 Gewährleistungsbürgschaften vom 20. 6. 1978 über je 4110 DM rechtswirksam sind.
Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Kläger hatte Erfolg.
Aus den Gründen: 1. 1. Das Berufungsgericht meint, hier seien keine wirksamen Bürgschaftsverträge zwischen den Parteien zustande gekommen, weil die Kläger ihre sämtlichen gegenwärtigen und zukünftigen Gewährleistungsansprüche aus dem Bauvertrag bereits in den Jahren 1976 und 1977 anlässlich der einzelnen Kaufverträge an ihre Käufer abgetreten hatte. Die von der Beklagte am 20. 6. 1978 gestellten Bürgschaften seien mangels Vorliegens einer Hauptschuld ins Leere gegangen. Auch wenn nach dem Fehlschlagen der Schadloshaltung für die Mängel bei der Firma W die Gewährleistungsanprüche wieder auf die Kläger übergegangen oder abgetreten worden seien, hätten die Bürgschaften solche Ansprüche nicht abgedeckt.
2. Die Revision verweist darauf, dass die Kläger in den Kaufverträgen über die Bungalows sich, soweit zulässig, freigezeichnet habe, dass sie aber trotz der Freizeichnung den Erwerbern weiterhin für die Mängelbeseitigung gehaftet habe, wenn die Erwerber von der Firma W eine Behebung der Mängel nicht erlangen konnten. Zur Sicherheit für diese möglicherweise erst in der Zukunft entstehende Forderung der Kläger gegen die Firma W habe der Gewährleistungseinbehalt gedient und diesen wiederum habe die Beklagte mit ihren Bürgschaften abgelöst.
II. Die Revision hat Erfolg.
1. Nach ständiger Rechtsprechung können Veräußerer von Bauwerken, die von dritten Unternehmen hergestellt sind, sich nur insoweit durch eine Vertragsklausel von einer Mängelhaftung freizeichnen, als sich der Erwerber des Bauwerks aus den ihm abgetretenen Ansprüchen gegen die Baubeteiligten schadlos halten kann. Das Risiko, dass die Schadloshaltung fehlschägt, bleibt bei Anwendung einer solchen Freizeichnungsklausel beim Veräußerer (BGHZ 62, 251 = NJW 1974, 1135 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 55; BGHZ 67, 101 [103] = NJW 1976, 1934 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 72; BGHZ 70, 193 [198] = NJW 1978, 634 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 82; BGHZ 74, 258 [270] = NJW 1979, 2207 = LM WohnungseigentumsG Nr. 4).
2. a) Aus diesen in der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen folgt, dass dann, wenn ein Bauherr seine etwaigen Mängelbeseitigungsansprüche an Erwerber des Bauwerks im Kaufvertrag - soweit zulässig - abtritt, bei ihm ein Restrisiko verbleibt in der Form, dass er dann selbst für die Mängelbeseitigung eintreten muss, wenn sie von dem bauausführenden Unternehmer nicht erreicht werden kann. Insoweit hat sich bei einer sinnentsprechenden Auslegung der im notariellen Kaufvertrag hier vereinbarten Abtretung der Gewährleistungsansprüche (§ 157 BGB) der Verkäufer einen zukünftigen, aufschiebend bedingten Gewährleistungsanspruch gegen den Werkunternehmer vorbehalten, der ihn sogar zur Erhebung der Einrede des nichterfüllten Vertrages berechtigt (BGHZ 55, 354 = NJW 1971, 838 = LM § 320 BGB Nr. 11 = WM 1971, 685) und ihm das hier im Bauvertrag ausdrücklich vorbehaltene Recht zum Garantieeinbehalt trotz der Abtretung von Mängelbeseitigungsansprüchen an den Käufer gibt (BGHZ 70, 193 [1981 = NJW 1978, 634 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 82).
b) Dass eine Bürgschaft für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden kann, ergibt sich aus dem Gesetz (§ 765 II BGB). Hier waren die Bürgschaften von der Beklagte nach ihrem Wortlaut zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts gegeben, den die Kläger gegenüber der Hauptschuldnerin aufgrund des Bauvertrags zulässigerweise vorgenommen hatte, auch wenn sie die einzelnen Häuser bei deren Fertigstellung bereits verkauft und Mängelbeseitigungsansprüche, soweit nach der Rechtsprechung zulässig, an die Käufer abgetreten hatte. Der Garantieeinbehalt sollte diejenigen Forderungen der Kläger gegen die Hauptschuldnerin decken, die in der Zukunft bedingt erst entstehen konnten, wenn die Hauptschuldnerin zur Beseitigung etwaiger Mängel nicht in der Lage sein sollte. Eben für diese zukünftigen und bedingten Gewährleistungsforderungen, selbst wenn sie erst durch eine Rückabtretung seitens der Käufer oder durch eine Ermächtigung zu ihrer Geltendmachung der Kläger erwachsen sollten, hatte sich die Beklagte verbürgt. Das hat das Berufungsgericht verkannt, wenn es meint, hier habe eine Hauptschuld für die Bürgschaft nichtbestanden.
III. Nachdem feststeht, dass die Hauptschuldnerin ihre Pflicht zur Mängelbeseitigung nicht mehr erfüllen kann und die Kläger deshalb gemäß dem von ihr mit den Erwerbern geschlossenen Kaufverträgen für die Mängelbeseitigung selbst einzustehen hat, ist die verbürgte Forderung gegen die Hauptschuldnerin wegen des Bedingungseintritts entstanden. Dem mit dem Hauptantrag gestellten Feststellungsbegehren der Kläger war unter Aufhebung des Berufungsurteils in Abänderung des landgerichtlichen Urteils daher stattzugeben.