geschuldete Leistung

Fällt der ursprünglich vereinbarte Schiedsgutachter weg und vermögen sich die Beteiligten über die Person eines im Vor-- trag ersatzweise dafür vorgesehenen Dritten (hier: eine andere amtliche Schätzstelle) nicht zu einigen, so wird die geschuldete Leistung in entsprechender Anwendung des § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB durch gerichtliches Urteil bestimmt.
Anmerkung: Die Vorschriften über die Bestimmung der vertraglich geschuldeten Leistung durch einen Dritten (§§ 317 ff. BGB), deren wichtigsten Anwendungsfall die Schiedsgutachter-Vereinbarung bildet, sehen unter gewissen Voraussetzungen ausnahmsweise ein Tätigwerden des Gerichts vor; dieses tritt gegebenenfalls an die Stelle dessen, der nach dem Willen der Partner den Vertrag rechtsgestaltend ergänzen sollte, und setzt seinerseits durch Urteil fest, was der Schuldner zu leisten hat. Das geschieht gemäß § 319 Abs. 1 BGB vor allem dann, wenn die nach billigem Ermessen zu treffende Leistungsbestimmung des Dritten sich als offenbar unbillig erweist. Gleiches ordnet die genannte Vorschrift aber auch (Satz 2 Halbsatz 2) für den weiteren Fall an, dass der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder dass er sie verzögert. Hier handelt es sich nicht, wie bei der offenbaren Unbilligkeit, um den Inhalt der Leistungsbestimmung, sondern um die Modalitäten ihres Zustandekommens. Sinn und Zweck dieser gesetzlichen Regelung sind klar: sie will, lässt sich die von den Beteiligten in erster Linie gewünschte Leistungsbestimmung durch einen Dritten praktisch nicht verwirklichen, gleichwohl die ungehinderte Durchführung des Vertrages sicherstellen.
Jedoch erschöpfen, wie die vorstehende Entscheidung zeigt, die im Gesetz aufgezählten Hinderungsgründe - Nichtkönnen, Nichtwollen oder Hinauszögern der Leistungsbestimmung seitens des Dritten - nicht sämtliche in Betracht kommenden Möglichkeiten. Vielmehr kann auch der Fall eintreten, dass es überhaupt (entweder bereits bei Vertragsabschluss oder infolge späteren Wegfalls) an dem von den Vertragspartnern vorgesehenen Dritten fehlt. So war hier in einer schuldrechtlichen Erbbauzins-Anpassungsklausel (vgl. BGHZ 22, 220 = Nr. 1 zu § 9 ErbbauVO rri. Anm. Oech filer) vereinbart worden, die spätere Neufestsetzung des Erbbauzinses solle durch die Preisbehörde oder eine andere amtliche Schätzstelle erfolgen. Preisbehörden gab es, als die Neufestsetzung akut wurde, nach dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes keine mehr, und darüber, welche andere amtliche Schätzstelle nun als Ersatzschiedsgutachter berufen sei, mussten sich die Parteien so hat der Tatrichter den Vertrag ausgelegt - zunächst einmal einig werden, was ihnen indessen nicht gelang. Als daraufhin der Eigentümer des Erbbaugrundstücks Leistungsklage auf Zahlung des nach seiner Ansicht vom Erbbauberechtigten geschuldeten erhöhten Betrages erhob, stellte sich das Berufungsgericht in seiner klageabweisenden Entscheidung auf den Standpunkt, der Kläger müsse jetzt erst in einem neuen Prozess den Beklagten auf Abschluss einer Vereinbarung über die Person des Ersatzschiedsgutachters verklagen.
Der BGH ist dem nicht gefolgt. Er erachtet den vom BerRichter aufgezeigten Weg aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit und Sicherheit im Rechtsverkehr für nicht gangbar, weil dadurch dem Kläger die Durchsetzung seines vertraglichen Anspruchs auf höheren Erbbauzins in unzumutbarer Weise erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht würde; wie in der Urteilsbegründung näher dargelegt wird, lässt sich weder der Ausgang des dem Kläger an gesonnenen neuen Rechtsstreits mit auch nur einiger Sicherheit voraussehen, noch wäre im Falle seines Obsiegens eine erfolgreiche Vollstreckung des den Beklagten zurrt Abschluss jener Vereinbarung verurteilenden Erkenntnisses gewährleistet. Wer der Dritte ist, der nach dem Willen der Vertragschließenden die geschuldete Leistung bestimmen soll, könnte mithin, wenn überhaupt, nur unter unverhältnismäßig großen Schwierigkeiten und Zeitverlusten ermittelt werden. Im Ergebnis wirkt sich das für die Beteiligten nicht anders aus, als wenn die Person des Dritten zwar feststeht, er aber die Leistungsbestimmung aus irgendwelchen in seiner persönlichen Sphäre liegenden Gründen unterlässt oder hinauszögert; im einen wie im anderen Falle ist die reibungslose Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unmöglich. Um zu einer praktikablen Lösung des Konflikts zu gelangen, erscheint es in dieser Situation geboten, den § 319 Abs. 1 Satz 2 ,Halbsatz 2 BGB über seinen Wortlaut hinaus entsprechend anzuwenden. Ihre Rechtfertigung findet eine solche Analogie in dem oben dargelegten gesetzgeberischen Grund der Vorschrift. Der Gläubiger braucht daher keinen neuen Prozess anzustrengen, damit der Schuldner zunächst gezwungen werde, sich mit ihm über die Person des Ersatzschiedsgutachters zu einigen. Vielmehr kann er vom Gericht, das kraft gesetzlicher Regelung in die Funktion des Dritten eingerückt ist, sogleich Neufestsetzung verlangen, also unmittelbar auf Zahlung klagen (vgl. auch Urteil des BGH vom 17. 3. 1971, IV ZR 209/69 = Nr. 3 zu § 64 VVG NJW 1971, 1455).