Gewährleistung

Gewährleistung der Planungshoheit der Gemeinde höheren Verwaltungsbehörde ist im Gegensatz zu § 19 Abs. 3 Satz 2 und § 36 dagegen nicht erforderlich. Die Herstellung des Einvernehmens setzt ihrem Wesen nach zwei verschiedene Willensträger voraus. Bei der internen Entscheidung der Gemeinde, ob sie ihr Einvernehmen erteilen oder versagen will, handelt es sich um eine Selbstverwaltungsangelegenheit der Gemeinde; durch das Erfordernis des Einvernehmens mit der Gemeinde soll lediglich deren Planungshoheit gewährleistet werden. Hieraus ergibt sich, dass die Baugenehmigungsbehörde mit der Nichtbeachtung der Beteiligung der Gemeinde nicht nur eine ihr in § 36 Abs. 1 und ebenso in § 14 Abs. 2 auferlegte Verfahrenspflicht verletzt, sondern möglicherweise auch sachlich in das - noch offene - Planungsrecht der Gemeinde eingreift. Auf das Erfordernis des Einvernehmens kann die Gemeinde ebenso wie bei § 36 Abs. 1 Satz 1 nicht verzichten und zwar auch dann, wenn die Gemeinde Baugenehmigungsbehörde ist.
Rechtliche Einordnung des Einvernehmens - Ebenso wie bei § 36 Abs. 1 Satz 1 trifft auch nach § 14 Abs. 2 Satz 2 schon nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht die Gemeinde, sondern die Baugenehmigungsbehörde die Entscheidung; die Gemeinde wirkt lediglich verwaltungsintern mit, von ihr wird somit kein Verwaltungsakt mit Außenwirkung erlassen. Solange die Baugenehmigungsbehörde ihrerseits nicht entscheidet, ist der Bauwillige in seinen Rechten nicht berührt. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass die Gemeinde in Ausübung ihrer Planungshoheit handelt. Denn aus dem sachlichen Gewicht der gesetzlich vorgesehenen Mitwirkungsbefugnis lässt sich für die rechtliche Einordnung der Mitwirkungshandlung nichts Entscheidendes herleiten.
Notwendige Erklärung gegenüber der Baugenehmigungsbehörde; keine gesetzliche Fiktion - Aus der rechtlichen Einordnung des Einvernehmens als Verwaltungsinternum folgt, dass der die Zulassung einer Ausnahmebehörde erfolgen. Ebenso wenig kann der Antragsteller sie mit Rechtsmitteln angreifen. Eine Vorschrift analog § 19 Abs. 3 Satz 3 oder § 36 Abs. 2, wonach das Einvernehmen der Gemeinde als erteilt gilt, wenn es nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde verweigert wird, und damit eine gesetzliche Fiktion des Einvernehmens enthält Abs. 2 nicht. Der Gesetzgeber ist offensichtlich davon ausgegangen, dass die Entscheidung über Ausnahmen nicht an Fristen gebunden werden kann. Allein aus dem Umstand, dass die Gemeinde im Zeitpunkt der Beantragung einer Ausnahme ihre Planungshoheit noch nicht oder noch nicht vollständig ausgeübt hat, kann bei einem Schweigen der Gemeinde deren Verzicht auf das Recht zum Einvernehmen nicht hergeleitet werden.
Kein Formerfordernis - Über die Form der Erteilung oder Versagung des Einvernehmens enthält 88 das Gesetz keine ausdrückliche Vorschrift. Sie können somit auch mündlich erfolgen, wobei es allerdings schon aus Beweis- und Rechtssicherheitsgründen zweckmäßig und in der Praxis auch die Regel ist, die Erklärung in schriftlicher Form der Baugenehmigungsbehörde gegenüber abzugeben. Ebenso wenig bedarf es eines besonderen Antrages des Bauwilligen dahin- gehend, dass die Gemeinde beteiligt werden soll.
Bindungswirkung gegenüber der Baugenehmigungsbehörde bei Versagung des Einvernehmens - Ungeachtet des Umstandes, dass die Baugenehmigungsbehörde allein nach 89 außen hin zu handeln hat, bleibt dennoch die Beteiligungsform des Einvernehmens der Gemeinde bereits nach dem Wortsinn des Begriffs Einvernehmensachlich von erheblichem Gewicht. Die Baugenehmigungsbehörde ist - unbeschadet der Möglichkeit der Ersetzung des Einvernehmens bei rechtswidriger Versagung im Wege der Rechtsaufsicht - gehindert, eine Ausnahme zuzulassen, solange die Gemeinde ihr Einvernehmen nicht erklärt hat. Sie ist an die Versagung des Einvernehmens gebunden, und zwar auch dann, wenn die Versagung des Einvernehmens rechtswidrig ist. Die Beschränkung der Kompetenz der Baugenehmigungsbehörde zu positiver Entscheidung ohne Einvernehmen der Gemeinde ist auch für sie bindendes Gesetz und Recht. Der Gesetzgeber hat es in den in § 36 Abs. l Satz 1 genannten Fällen - und das gleiche muss bei der bestehenden gleichen Interessenlage auch für § 14 Abs. 2 gelten - gewollt, dass bei unterschiedlichen Auffassungen über die materiell-rechtliche Genehmigungsfähigkeit sich die negative Auffassung der Gemeinde gegenüber der positiven Auffassung der Baugenehmigungsbehörde im Verwaltungsverfahren durchsetzt und dass damit die Rollen im Verwaltungsstreitverfahren so verteilt werden, dass dem Bauantragsteller die Klägerrolle in einem Verpfichtungsprozeß auf Erteilung der ihm vorenthaltenen Baugenehmigung zufällt und nicht der Gemeinde die Klägerrolle in einem Anfechtungsprozeß gegen eine wider ihren Willen erteilte Baugenehmigung. Es mag für die Baugenehmigungsbehörde unbefriedigend sein, dass die Versagung des Einvernehmens sie auch bindet, obwohl im Einzelfall die Voraussetzungen für Zulassung einer Ausnahme offensichtlich gegeben sein mögen und damit die Möglichkeit einer für den Antragsteller erfolgreichen Klage vorauszusehen ist. Wenn dennoch in der Praxis die auch für diesen Fall eingeräumte Möglichkeit einer Ersetzung des Einvernehmens bei rechtswidriger Versagung im Wege der Rechtsaufsicht soweit feststellbar bisher wenig oder gar kaum angewandt worden ist, mag dies seinen Grund darin haben, dass ein solches Verfahren, weil nur - bei einer u. U. dann erst abzuwartenden Entscheidung im Verwaltungsstreitverfahren der Gemeinde gegen die Rechtsaufsichtsbehörde und einer womöglich dann noch folgenden Klage des Antragstellers gegen die Baugenehmigungsbehörde - den Zeitablauf verschleppend sich wenig empfiehlt.