Gewährleistungsbürgschaft

Eine Gewährleistungsbürgschaft kann nach dem mit ihr verfolgten Sicherungszweck auch den Anspruch des Bestellers auf Leistung eines Vorschusses für die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten (§ 633 III BGB) umfassen.
Zum Sachverhalt: Die Kläger führte 1977/78 im Auftrag der Beklagte Umbau- und Renovierungsarbeiten aus. Teilarbeiten, darunter die Installation von Toiletten-Trennwänden, gab sie an einen Subunternehmer weiter. Über Mängel der fertiggestellten Trennwände kam es zu Meinungsverschiedenheiten. Nach verschiedenen Besprechungen und Ortsbesichtigungen vereinbarten die Parteien schließlich gemäß einer bestätigten Besprechungsnotiz vom 21. 6. 1979 folgendes:
Die an den Toiletten-Trennwänden festgestellten Mängel werden von der Fa. B (Kl.) anerkannt und auf deren Veranlassung kurzfristig beseitigt. Grundlage für die Mangelbeseitigung ist das Besprechungsprotokoll dieser Firma vom 9. 4. 1979. Bis zur Erledigung dieser Angelegenheit erhält die A (Bekl.) eine neue Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 20000 DM, da die bei der Auftragserteilung für die sanitären Installationsarbeiten vorgelegte Vertragserfüllungsbürgschaft zwischenzeitlich zurückgegeben wurde. In diesem Zusammenhang wurde noch festgehalten, dass die im Rahmen der Mängelbeseitigung eventuell entstehenden Folgekosten ebenfalls zu Lasten der Fa. B (KI.) abgerechnet werden.
In der von der Kläger daraufhin beigebrachten Bürgschaftsurkunde der Bank vom 26. 6. 1979 heißt es u. a.: Die Bürgschaft wird auf erste Anforderungen der Antraggeberin hin fällig. Als Sicherungszweck enthält die Erklärung den Vermerk: Sicherheit für sämtliche Ansprüche der Bürgschaftsempfängerin aus dem Vertrag gemäß Notiz vom 21. 6. 1979 über Mängelbeseitigung und Tragung der Folgekosten. In der Folgezeit bemühte sich die Kläger erfolglos, ihren Subunternehmer zur Mängelbeseitigung zu veranlassen. Mit Schreiben vom 8. 5. 1980 rief die Beklagte die Bürgschaftssumme bei der Bank ab. Die Kläger führte ein Beweissicherungsverfahren gegen die Subunternehmerin durch, in dem ein Sachverständiger am 28. 7. 1980 ein Gutachten über die Mängel erstattete. Die mit der Bürgschaftssumme von der Bank belastete Kläger begehrt Rückzahlung der von der Beklagte eingezogenen 20000 DM. Der Betrag dürfe vereinbarungsgemäß nur für angefallene Mängelbeseitigungskosten und Folgekosten in Anspruch genommen werden. Tatsächlich seien solche Kosten nicht entstanden; im übrigen sei sie auch zur Nachbesserung noch bereit. Die Beklagte beansprucht hingegen den Betrag als Vorschuss für Mängelbeseitigung und Folgekosten, weil die Kläger offenbar zur Nachbesserung nicht in der Lage sei. Eine ordnungsgemäße Nachbesserung durch die Kläger will sie jedoch immer noch hinnehmen.
Das Landgericht hat der Kläger unter Abweisung im übrigen 13500 DM zugesprochen, weil zur Mängelbeseitigung nicht mehr als 6500 DM erforderlich seien; das Oberlandesgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Die - zugelassene - Revision der Klägerhatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen: Das Berufungsgericht meint, die Inanspruchnahme der Bürgschaft für einen Vorschuss auf voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten sei gerechtfertigt. Die Bürgschaft habe der Sicherung aller in Betracht kommenden Gewährleistungsrechte der Beklagte wegen der am 9. 4. 1979 protokollierten Mängel dienen sollen und damit auch für den streitigen Vorschussanspruch. Das ergebe sich aus dem Wesen einer auf erste Anforderung zu leistenden Vertragserfüllungsbürgschaft wie auch aus dem Wortlaut der Vereinbarung vom 21. 6. 1979, der einen umfassenden Sicherungszweck bestätige.
Eine die Inanspruchnahme der Bürgschaft rechtfertigende Hauptschuld bestehe dem Grunde nach jedenfalls aus § 633 III BGB, nachdem die Kläger im Laufe des Jahres 1980 mit der Mängelbeseitigung in Verzug geraten sei. Der Sicherungszweck sei auch bisher nicht erreicht, weil die Mängel an den Trennwänden unstreitig noch nicht beseitigt seien. Er sei auch nicht in anderer Weise entfallen, etwa deshalb, weil anzunehmen sei, die Beklagte betreibe die Nachbesserung durch Ersatzvornahme nicht nachhaltig und erstrebe in Wirklichkeit Minderung oder Schadensersatz. Schließlich sei die Inanspruchnahme der Bankbürgschaft in voller Höhe nicht rechtsmissbräuchlich, selbst wenn man berücksichtige, dass nach Meinung des Sachverständigen die notwendigen Aufwendungen den in Anspruch genommenen Betrag voraussichtlich bei weitem nicht erreichen werden. Die Beklagte schätze die Kosten wesentlich höher ein; jedenfalls bestünden insoweit eine Reihe von beachtlichen Unwägbarkeiten. Im Übrigen könne die Beklagte den Bürgschaftsbetrag auch in dreifacher Höhe der vermutlichen Nachbesserungskosten als eine Art Sicherheitseinbehalt beanspruchen.
Die dagegen gerichtete Revision der Kläger ist im Ergebnis nicht begründet.
1. Zu Unrecht wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht die Inanspruchnahme der Bürgschaft für Vorschusszwecke überhaupt zugelassen hat.
a) Im Verhältnis zur Klage hatte die Beklagte zwar die Befugnis hierzu nicht schon deshalb, weil die Bürgschaft auf erste Anforderung zu zahlen war (vgl. dazu BGHZ 74, 244 =- LM § 765 BGB Nr. 27 = NJW 1979, 1500). Vielmehr schuldet die Kläger zunächst gerade nur Sicherheitsleistung durch Bürgschaft und gerade keine Zahlung. Auch wenn die Beklagte den Bürgschaftsbetrag jederzeit anfordern konnte, durfte sie ihn allein deshalb nicht auch behalten. Nachdem aber die Kläger mit ihrer Verpflichtung zur Nachbesserung in Verzug geraten war, durfte die Beklagte gemäß § 633 III BGB selbst nachbessern und konnte für die notwendigen Kosten einen Vorschuss verlangen (st. Rspr. des Senats, BGHZ 47, 272 [273, 274] = LM § 13 VOB Teil B Nr. 12 = NJW 1967, 1366; BGHZ 54, 244 [247] = LM § 387 BGB Nr. 47 = NJW 1970, 2019; BGHZ 61, 28 [29, 30] = LM § 635 BGB Nr. 33 = NJW 1973, 1457; BGHZ 66, 138 [140, 141] = LM § 209 BGB Nr. 30 = NJW 1976, 956; BGHZ 66, 142 [149] = LM VOB Teil B Nr. 81 = NJW 1976, 960; BGHZ 68, 372 [378] = LM vorstehend Nr. 28 u. § 21 WohnungseigentumsG Nr. 3 = NJW 1977, 1336; NJW 1983, 2191 = LM § 284 BGB Nr. 28 = BauR 1983, 363 = ZfBR 1983, 185). Zur Deckung dieses Vorschussanspruches durfte die Beklagte auf die Bürgschaft zurückgreifen. Das folgt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings wiederum nicht schon daraus, dass die Bürgschaft auf erste Anforderung zu leisten war, denn hieraus lässt sich für den Sicherungszweck seinem Umfang nach nichts herleiten. Wie das Berufungsgericht aber zutreffend weiter ausführt, ist die Inanspruchnahme der Bürgschaft für den Vorschussanspruch hier von dem zwischen den Parteien vereinbarten umfassenden Sicherungszweck (Gewährleistung für die gemeinsam bereits festgestellten Mängel) gedeckt. Denn der Vorschuss ist zur Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen bestimmt und es ist gerade sein Zweck, dem Auftraggeber die Aufwendung eigener Mittel zur Nachbesserung zu ersparen (BGHZ 47, 272 [274] = LM § 13 VOB Teil B Nr. 12 = NJW 1967, 1366). Mit dem Entstehen einer Geldforderung (Vorschussanspruch) zur Erfüllung des vereinbarten Sicherungszwecks (Gewährleistung) war folglich der Sicherungsfall eingetreten, der die Beklagte im Verhältnis zur Klage berechtigte, die angeforderte Bürgschaftssumme zu beanspruchen.
b) Zu Unrecht will die Revision den vom Berufungsgericht bejahten Vorschussanspruch als solchen in Frage stellen. Das Schreiben der Beklagte vom 12. 9. 1980, auf das sich die Revision bezieht, enthält, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, keine Fristsetzung. Deshalb fehlt es an den Voraussetzungen des § 634 BGB. Die Wertung des Berufungsgerichts insoweit widerspricht nicht der Senatsentscheidung NJW 1983, 1731 (1732). Zwar muss der Besteller nicht die Worte des Gesetzes gebrauchen, doch muss er überhaupt eine Frist setzen mit der Drohung, dass nach ihrem Ablauf die Nachbesserung ausgeschlossen sein soll. Das hat die Beklagte, wie das Berufungsgericht zutreffend feststellt, weder im genannten Schreiben noch später getan.
2. Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht annimmt, durfte die Beklagte die Bürgschaft auch in voller Höhe abrufen. Die Höhe des Vorschussanspruchs ergibt sich im vorliegenden Fall zunächst aus der vereinbarten Sicherheit selbst. Denn damit haben die Parteien eine gewisse Größenordnung für die Gewährleistungsansprüche der Beklagte ein verständlich bemessen. Schließlich kannten die Parteien, als sie die Bürgschaftssumme festlegten, die in einer Niederschrift festgehaltenen Mängel, für die Sicherheit geleistet werden sollte. Mit dem Zugriff auf die Sicherheit in voller Höhe handelte die Beklagte auch nicht rechtsmissbräuchlich. Es ist nämlich aufgrund der rechtsfehlerfrei vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keineswegs gewiss, dass die Kosten der Nachbesserung den vom Landgericht angenommenen Betrag von 6500 DM nicht übersteigen werden oder, dass sie etwa den Betrag von 20000 DM mit Sicherheit keinesfalls erreichen können.
3. Die Gründe für einen Vorschussanspruch sind auch nicht nachträglich wieder entfallen, wie das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht angreifbarer tatrichterlicher Würdigung feststellt. Der Vorschuss mag allerdings zu versagen sein, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass der Besteller die Mängel gar nicht beseitigen lassen will, vielmehr in Wirklichkeit eine Minderung der Vergütung oder Schadensersatz anstrebt, obwohl deren weitergehende Voraussetzungen möglicherweise nicht gegeben sind (BGHZ 47, 272 [274, 275] = LM § 13 VOB Teil B Nr. 12 = NJW 1967, 1366). Deshalb könnte ein bereits geleisteter Vorschuss gegebenenfalls auch zurückgefordert werden, wenn feststeht, dass der Besteller die Nachbesserung nicht mehr ernsthaft betreibt. Wie aber das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, sind im vorliegenden Fall aufgrund der besonderen Verhältnisse Zweifel am Nachbesserungswillen der Beklagte noch nicht begründet, und zwar trotz der ungewöhnlich langen Zeit, die seit der Inanspruchnahme der Bürgschaft für die Leistung eines Vorschusses verflossen ist.
Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, dass die Beklagte vorprozessual begründeten Anlass hatte, anzunehmen, die Kläger werde selbst die Nachbesserung noch durchführen. Im Verlaufe des Rechtsstreits sei es ihr aufgrund des Prozessverhaltens der Kläger dann nicht zuzumuten gewesen, die Nachbesserung selbst in Angriff zu nehmen und damit ihre Beweislage zu verschlechtern. Das greift die Revision zu Unrecht an. Zwischen den Parteien sind zwar nicht die im Protokoll vom 9. 4. 1979 aufgelisteten Mängel als solche, wohl aber die zu ihrer Beseitigung erforderlichen Maßnahmen heute noch umstritten. Außerdem hat die Kläger noch während des Rechtsstreits ihre Gewährleistungsverpflichtung auch dem Grunde nach erneut in Frage gestellt. Darauf, ob sich die Kläger mit den von der Beklagte vorgelegten Kostenanschlägen hinreichend auseinandergesetzt hat, kommt es deshalb nicht entscheidend an.
4. Da somit das Berufungsgericht die Klage zu Recht als derzeit unbegründet abgewiesen hat, kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte nach Verzugseintritt die Bürgschaft auch in dreifacher Höhe der möglichen Nachbesserungskosten als Sicherheit für Nachbesserungsverpflichtungen der Kläger einziehen und die Summe behalten durfte, um den nötigen Druck auf die Kläger auszuüben, die Mängel doch noch zu beseitigen, wie das Berufungsgericht meint. Das ist nicht zweifelsfrei, denn als Sicherheit schuldete die Kläger gerade nicht Zahlung von Geld, sondern nur Bürgschaft. Im übrigen hat die Beklagte die Bürgschaftssumme ohnehin nur zu Vorschusszwecken abgerufen. Beide Parteien dürften allerdings gehalten sein, nunmehr klare Verhältnisse über die vor fünf Jahren zwischen ihnen vereinbarte Mangelbeseitigung zu schaffen: Die Kläger, indem sie selbst nachbessert oder die Nachbesserung endgültig ablehnt; die Beklagte, indem sie die Mängel durch andere Unternehmer endlich beheben lässt, mag das auch mit gewissen Risiken für sie verbunden sein, oder die Voraussetzungen für die Gewährleistungsansprüche der §§ 634, 635 BGB herbeiführt.