Gewerbe- oder Wohneinheit

1. Der Treuhänder, dem bekannt ist, dass die Nutzfläche einer Gewerbe- oder Wohneinheit nicht unerheblich geringer ausgeführt worden ist als vertraglich vorgesehen, ist verpflichtet, einen Ausgleich zwischen dem Betroffenen und den durch die Flächenveränderung begünstigten Bauherren herbeizuführen und der Teilungserklärung sowie der Schlussabrechnung die tatsächlich ausgeführten Flächen zugrunde zu legen.
2. Verstößt der Treuhänder schuldhaft gegen diese Betreuungspflicht, dann haftet er als Gesamtschuldner für den Schaden, der dem Bauherren dadurch entstanden ist, dass er für die verminderte Fläche einen überhöhten Preis bezahlt hat.
Zum Sachverhalt: Die Kläger war Treuhänderin für ein im Bauherrenmodell errichtetes Geschäftshaus. Der Beklagte hatte ihr den Auftrag erteilt, für ihn die Gewerbeeinheit T 11, Nutzfläche 175 qm, zu erwerben. Für ihre Tätigkeit als Treuhänderin berechnete die Kläger dem Beklagten mit Schreiben vom 20. 2. 1986 eine Vergütung von 31569,28 DM. Am 4. 3. 1986 begründete sie im Rahmen der Teilungserklärung nach dem Wohnungseigentumsgesetz für den Beklagten Sondereigentum an der Einheit G 11. Die Teilungserklärung wurde erst durch die Genehmigung des Grundstückseigentümers vom 10. 4. 1986 wirksam. Am 27. 3. 1986 rügte der Beklagte, seine Gewerbeeinheit sei um rund 10% kleiner als im Vertrag vorgesehen. Drei Monate später erstellte die Kläger die Schlussabrechnung auf der Grundlage der Miteigentumsanteile, wie sie die Teilungserklärung vom 4. 3. 1986 ausweist. Die Kläger hat wegen ihrer Vergütung Klage erhoben. Der Beklagte hat sich damit verteidigt, die Kläger sei ihm wegen der zu geringen Größe seiner Einheit zum Ausgleich oder Schadensersatz verpflichtet. Mit diesem Ausgleichsanspruch, den er entsprechend dem Verhältnis der Flächenminderung zum Gesamtaufwand auf 64835,04 DM beziffere, rechne er gegen die Klageforderung auf.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Die Revision des Beklagten führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.
Aus den Gründen: I. 1. Das Berufungsgericht meint, der Vergütungsanspruch der Klägersei fällig.
Nach Nr. 9.4 des Geschäftsbesorgungsvertrages sei die Fälligkeit bereits mit dessen notarieller Beurkundung eingetreten. Eine solche Fälligkeitsklausel verstoße nicht gegen § 9 AGB-Gesetz; denn sie benachteilige den Beklagten nicht unangemessen, sondern trage vielmehr seinem Interesse Rechnung, alsbald nach Vertragsschluss steuerliche Vergünstigungen in Anspruch nehmen zu können.
2. Die Ansicht des Berufungsgerichts ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. Es kann dahinstehen, ob die Fälligkeitsklausel einer Inhaltskontrolle standhält. Der Vergütungsanspruch der Klägerist spätestens mit Beendigung des Geschäftsbesorgungsvertrages fällig geworden. Nach Nr. 12.1 der Vertragsbedingungen endet der Geschäftsbesorgungsvertrag mit Zweckerreichung, ohne dass es hierzu einer Kündigung bedarf. Der Vertragszweck war spätestens im Sommer 1986 erreicht; denn zu dieser Zeit waren das Geschäftshaus bezugsfertig, die Schlussabrechnung vorgelegt und die Bauherrenkonten abgewickelt.
II. Das Berufungsgericht führt weiter aus, die vom Beklagten erklärte Aufrechnung greife nicht durch. Es treffe zwar zu, dass seine Gewerbeeinheit 15,39 qm kleiner als vorgesehen und dass die Nachbareinheit, die dem Geschäftsführer der Initiatorengesellschaft gehöre, entsprechend größer sei. Hieraus könne der Beklagte aber keine Ansprüche gegen die Kläger herleiten. Dies hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht verneint vertragliche Erfüllungsansprüche.
Der in Nr. 1.3.3 des Geschäftsbesorgungsvertrags für den Fall einer Nutzflächenveränderung vorgesehene Ausgleichsanspruch richte sich nicht gegen die Kläger Sie sei nur Treuhänderin; demnach habe sie für die Einhaltung des Bauvertrags nicht einzustehen. Sie schulde nicht die Herstellung des Bauwerks, so dass sie auch keine Gewährleistungspflicht treffe. Im Fall einer Flächenveränderung habe nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag eine Ausgleichung zwischen dem beteiligten Bauherrn zu erfolgen; als Treuhänderin sei die Kläger davon nicht betroffen.
2. Dies ist zutreffend. Der Beklagte hat aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag keinen vertraglichen Ausgleichsanspruch gegen die Kläger. Der in Nr. 1.3.3 des Vertrags vorgesehene Ausgleich betrifft die Bauherren, nicht die Kläger Sie mag zwar aufgrund ihrer Stellung als Treuhänderin verpflichtet sein dafür zu sorgen, dass - falls erforderlich - ein Ausgleich zwischen den von einer Flächenverschiebung betroffenen Bauherren stattfindet. Zur Schuldnerin einer Ausgleichszahlung wird sie damit aber nicht.
Auch aus Nr. 5.3 des Geschäftsbesorgungsvertrags lässt sich kein gegen die Kläger gerichteter Zahlungsanspruch herleiten. Nach Wortlaut und Stellung im Vertragstext begründet diese Klausel die Pflicht der Treuhänderin, die Bauherren im Innenverhältnis nur anteilig zu belasten und gegebenenfalls für einen Ausgleich zu sorgen, wenn ein Bauherr im Außenverhältnis über seinen Anteil hinaus von Dritten in Anspruch genommen worden ist. Eine direkte Zahlungsverpflichtung der Kläger folgt hieraus jedoch nicht.
3. Das Berufungsgericht versagt dem Beklagten auch Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Geschäftsbesorgungsvertrages.
Es sei schon zweifelhaft, ob die Kläger ihre Treuhänderpflicht verletzt habe; denn es sei nicht ihre Aufgabe gewesen, die Größe der Nutzfläche nachzuprüfen. Die Kläger möge zwar gehalten gewesen sein, für den Beklagten den Ausgleichsanspruch gegen den Eigentümer der Nachbareinheit geltend zu machen oder zumindest eine Berichtigung der Teilungserklärung herbeizuführen, nachdem ihr die Flächenverschiebung zur Kenntnis gebracht worden sei. Der Beklagte habe aber nicht dargelegt, dass ihm durch derartige Pflichtverletzungen der Klägerein Schaden entstanden sei. Sein Ausgleichsanspruch gegen seinen Nachbarn bestehe weiter, ohne dass ersichtlich sei, dass dieser Anspruch durch mögliche Verletzungen der Treuhänderpflicht beeinträchtigt worden sei.
4. In diesem Punkt hält das Berufungsurteil der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Kläger ist dem Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie den Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrag schuldhaft verletzt hat.
a) Der Umfang des für den Treuhänder verbindlichen Pflichtenkreises hängt von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der Vertragsgestaltung ab (Senat, BGHZ 102, 220 [226] = NJW 1988, 1663 = LM § 675 BGB Nr. 134 m. w. Nachw.). Der Treuhänder hat die Verfügungsbefugnis über die vom Bauherrn eingebrachten Mittel. Er ist deshalb verpflichtet, die Vermögensinteressen seiner Treugeber zu wahren. Ihm obliegt es, die Verwendung der anvertrauten Mittel zu kontrollieren (Senat, NJW-RR 1989, 1102 = LM § 675 BGB Nr. 148 = WM 1989, 1286 = ZfBR 1989, 207 = BauR 1989, 623 m. w. Nachw.). Eine ähnliche Prüf- und Kontrollpflicht hat der Treuhänder, wenn er für seinen Treugeber Wohnungseigentum begründet. Er muss in diesem Fall prüfen, ob die tatsächlichen Nutzungsmöglichkeiten mit der vertraglich geschuldeten Leistung übereinstimmen (Senat, NJW 1990, 2464 = LM § 276 [Hb] BGB Nr. 58 = WM 1990, 1623 = ZfBR 1990, 238 -= BauR 1990, 749).
Die Gewerbeeinheit, die der Beklagte erworben hat, entspricht nicht seinem Erfüllungsanspruch; die Nutzfläche ist um 15,39 qm kleiner als im Vertrag vorgesehen. Dieser Mangel ist erheblich. Er übersteigt deutlich die im Vertrag eingeräumte Toleranzgrenze von plus/minus 3% (dies entspricht 5,25 qm). Als Treuhänderin durfte die Kläger kein Wohnungseigentum begründen, das mit einem derartigen Mangel behaftet ist, ohne für den in diesem Fall vertraglich vorgesehenen Ausgleich zwischen den betroffenen Bauherren zu sorgen. Es kann dahinstehen, ob die Kläger verpflichtet war, schon vor Abgabe der Teilungserklärung nachzuprüfen, ob die Einheit G 11 die geschuldete Nutzfläche hatte. Der Treuhänder verpflichtet sich nach dem Treuhandvertrag im Regelfall nicht dazu, Aufgaben der Bauplanung und der technischen Bauausführung zu übernehmen. Hinsichtlich technischer Fragen ist der Treuhänder zur Prüfung und gegebenenfalls zur Betreuung seiner Treugeber, der Bauherren, jedoch dann verpflichtet, wenn sich während der Vertragsdurchführung im Einzelfall ein hinreichender Anlass dafür ergibt (Senat, NJW 1990, 2464 = LM § 276 [Hb] BGB Nr. 58 = WM 1990, 1623 = ZfBR 1990, 238 = BauR 1990, 749). Eine derartige Verpflichtung besteht unabhängig davon, ob der Baubetreuer nach den von ihm vertraglich übernommenen Aufgaben dazu verpflichtet ist, die Bauherren in technischen Fragen zu betreuen (Senat, NJW-RR 1991, 218 = LM § 675 BGB Nr. 157 = WM 1991, 10 = ZIP 1990, 1578).
Die Kläger musste hier tätig werden, nachdem sie der Beklagte auf die Flächenminderung aufmerksam gemacht hatte. Die Aufteilung in Wohnungseigentum war zu diesem Zeitpunkt wegen der noch ausstehenden Genehmigung des Grundstückseigentümers noch nicht rechtsverbindlich. Die Kläger hätte deshalb eine Berichtigung versuchen und unabhängig davon für einen entsprechenden Ausgleich zwischen den beteiligten Wohnungseigentümern sorgen müssen. Auf keinen Fall durfte sie untätig bleiben, und ihre Schlussabrechnung so erstellen, als hätte sie von dem Mangel der Gewerbeeinheit G 11 nichts gewusst. Mit Zugang des Schreibens vom 27. 3. 1986 hatte sie allen Anlass, die Flächengröße nachzuprüfen und die Schlussabrechnung danach einzurichten.
b) Die Kläger hat die Verletzung ihrer Treuhänderpflicht zu vertreten. Sie hat die sich aufdrängende Nachprüfung der Flächengröße nicht vorgenommen und die wegen der Flächenverschiebung notwendig gewordenen Maßnahmen unter Inkaufnahme einer Benachteiligung ihres Treugebers nicht durchgeführt. Sie hat damit die Wahrung der Vermögensinteressen des Beklagten bewusst pflichtwidrig unterlassen; hierdurch hat sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt gröblich verletzt.
c) Dem Beklagten ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts durch die Verletzung der Treuhänderpflicht ein Schaden entstanden. Er besteht darin, dass der Beklagte für seine Gewerbeeinheit einen überhöhten Preis gezahlt hat und die Überzahlung bei der Schlussabrechnung nicht berücksichtigt worden ist. Dieser Schaden kann nicht mit der Erwägung verneint werden, der Beklagte habe wegen dieser Flächenverminderung gegen den Eigentümer der Nachbareinheit einen Ausgleichsanspruch. Abgesehen davon, dass es dem Gläubiger grundsätzlich freisteht, den zu verklagenden Schuldner auszuwählen, wenn er neben dem Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger noch einen andern, zum Ausgleich des Schadens führenden Anspruch gegen einen Dritten hat (Senat, BGHZ 53, 132 = NJW 1970, 461 = LM § 249 [Cb] BGB Nr. 16; BGH, NJW 1982, 1806 [1807] m. w. Nachw.), haften die Kläger und der Eigentümer der Nachbareinheit dem Beklagten als Gesamtschuldner. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt eine Gesamtschuld vor, wenn die Verpflichtungen der mehreren Schuldner nach der Interessenlage des Gläubigers inhaltsgleich sind (Senat, NJW-RR 1989, 1102 = LM § 675 BGB Nr. 148 = WM 1989, 1286 [1288] m. w. Nachw.).
So ist es hier. Die Verpflichtung der Kläger und des Eigentümers der Nachbareinheit dienen unabhängig vom jeweiligen Rechtsgrund demselben Erfüllungsinteresse des Beklagten. Die Kläger haftet aus positiver Forderungsverletzung. Der Nachbar haftet möglicherweise nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen oder aus ungerechtfertigter Bereicherung. Die Verbindlichkeiten beider Schuldner sind inhaltsgleich; sie dienen dem Interesse des Beklagten an einem Ausgleich für die Flächenverminderung.
III. Das angefochtene Urteil hat auch nicht aus anderen Gründen (§ 563 ZPO) Bestand. Die Haftungsbegrenzung in Nr. 9.5 des Geschäftsbesorgungsvertrags, wonach die Treuhänderin nur subsidiär haftet, ist mit dem AGB-Gesetz nicht vereinbar, weil sie den Treugeber unangemessen benachteiligt. Sie nimmt ihm den mit einer gesamtschuldnerischen Haftung verbundenen Vorteil, sich den Schuldner auswählen zu können, ohne dass hierfür ein berechtigtes Interesse der Verwenderin erkennbar ist. Außerdem wird die Klausel der besonderen Vertrauensstellung, die ein Treuhänder gerade im Bauherrenmodell innehat, nicht gerecht (Wolf-LindacherHorn, AGB-Gesetz 2. Aufl. § 9 T 38).