GmbH

Wer im Namen einer noch nicht entstandenen GmbH & Co. KG als deren Gründer einen Vertrag abschließt, haftet entsprechend § 179 I BGB auf Erfüllung, wenn die Gesellschaft nicht existent wird oder den Vertrag nach ihrer Entstehung nicht genehmigt. Das gilt auch dann, wenn der andere Teil bei Vertragsabschluss weffl, dass die Gesellschaft noch nicht besteht.
Anmerkung: Die zunehmende Verbreitung der GmbH 8c Co. KG hat der entsprechend häufiger mit ihr befassten, leider in ihrem Anschauungsmaterial fast durchweg auf kranke Fälle beschränkten, Rechtsprechung zu dem Rätsel Vorgesellschaft eine neue Rätselfigur - gewissermaßen in der Potenz - beschert: Die Vor-GmbH & Co. KG. Dabei kommen, wenn man sich auf die typische GmbH & Co. KG beschränkt, folgende Fallgestaltungen in Frage:
Die nach Eintragung der GmbH errichtete Gesellschaft betreibt, ehe sie selbst eingetragen wird, ein vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe. Dieser Fall ist verhältnismäßig unproblematisch, weil in § 176 HGB ausdrücklich geregelt.
Nach Eintragung der GmbH, aber vor Eintragung der KG wird bereits unter deren Firma ein unter § 2 HGB fallendes Geschäft aufgenommen. Dieser Fall ist in den Urteilen BGHZ 59, 179 und BGHZ61, 59 behandelt.
Die Gründer betreiben ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe, aber weder die GmbH noch die KG ist eingetragen; ein vom BGH noch nicht behandelter Fall. Welche Rechtsverhältnisse hier bis zur Eintragung bestehen und wer durch Handlungen des Geschäftsführers verpflichtet wird, hängt vor allem davon ab, ob eine Vor-GmbH, was eine, verbreitete Ansicht verneint, als solche Mitglied einer Personengesellschaft sein kann.
Die Gründer betreiben, bevor GmbH und KG eingetragen sind, unter der vorgesehenen Firma ein unter § 2 HGB fallendes Geschäft. Das ist der Tatbestand des vorliegenden Urteils. Für dessen Verständnis ist es wichtig, sich zu vergegenwärtigen, dass es sachlich und prozessual durch einige Besonderheiten vorbestimmt war: Der Kläger wusste bei Vertragsabschluss, aus dem er einen der beiden als Geschäftsführer aufgetretenen Gründerin Anspruch nahm, dass beide Gesellschaften noch nicht eingetragen waren; eine Rechtsscheinshaftung schied daher aus. Ferner hatten die Vorinstanzen rechtskräftig der Klage gegen die inzwischen eingetragene GmbH stattgegeben, die Klage gegen die ebenfalls inzwischen eingetragene KG dagegen abgewiesen; ob mit Recht oder Unrecht, darüber hatte der Senat nicht zu befinden.
Das Oberlandesgericht hatte den Beklagten verurteilt, weil er sich als Mitglied einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nach § 427 BGB - unbeschränkt - persönlich verpflichtet habe. Der Senat hielt die dem zugrunde liegenden, einseitig auf die Interessen des Klägers abgestellten Erwägungen in tatsächlicher
Hinsicht nicht für ausreichend, um davon ausgehen zu können, die beiden Gründer hätten erklärtermaßen nicht nur als Gesellschafter der künftigen KG und deren Komplementär-GmbH mit ihren Einlagen haften, sondern sich auch persönlich - und sogar unbeschränkt - verpflichten wollen. Immerhin hatten sie nach eigener Behauptung des Kläger diesem einen Architektenauftrag für die KG erteilt, sobald diese ihre Rechtsfähigkeit erlangt haben sollte; ohne diesem Vortrag Gewalt anzutun, ließ sich wohl schwerlich ohne weiteres ein Handeln im Namen der gegenwärtigen Unternehmensträgerin unterstellen. Der Senat konnte diesen tatrichterlich noch nicht voll geklärten Punkt und damit letztlich auch die Frage auf sich beruhen lassen, ob in Fällen dieser Art bereits vor der Eintragung der beiden Gesellschaften eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts mit der Vor-GmbH selbst als Mitglied oder lediglich zwischen den Kommanditisten besteht oder ob etwa - woran bei Personenverschiedenheit der GmbH-Gründer und der Kommanditisten ebenfalls zu denken wäre - die Mitglieder beider Gruppen persönlich eine BGB-Gesellschaft bilden. Denn auf jeden Fall haftete der Beklagten, weil er als Vertreter der noch nicht existenten KG einen Vertrag abgeschlossen hatte, die KG nach Eintragung das Geschäft nicht als für sich verbindlich anerkannte und die Klage gegen sie rechtskräftig abgewiesen worden war.
Der Senat leitete diese Haftung aus § 179 BGB ab, der anerkanntermaßen auch dann sinngemäß gilt, wenn jemand im Namen einer nicht existenten Person einen Vertrag abschließt. Gewiss hätte man auch an eine entsprechende Anwendung des § 11 II GmbHG denken können, dem ein ähnlicher Rechtsgedanke - Garantiehaftung des Handelnden für das Zustandekommen des versprochenen rechtlichen Kontakts zugrunde liegt wie § 179 BGB. Aber § 11 11 GmbHG ist ebenso wie § 41 I2 AktG als Sondervorschrift auf das Handeln für eine künftige juristische Person mit garantiertem und registergerichtlich überprüftem Anfangskapital zugeschnitten, wogegen es hier eben doch um eine als Schuldnerin in Aussicht genommene Personengesellschaft geht, mag auch eine Tendenz zur analogen Anwendung gewisser für die GmbH geltender Gläubigerschutzvorschriften auf die GmbH & Co. KG zu beobachten sein. Vor allem sollte man besser auf die analoge Anwendung einer rechtspolitisch so umstrittenen Vorschrift wie der des § 11 II GmbHG verzichten, wo eine allgemeinere gesetzliche Regelung dasselbe leistet oder vielleicht noch eher zu befriedigenden Ergebnissen führt.
Allerdings setzt die Eigenart des hier zu beurteilenden Sachverhalts einer entsprechenden Anwendung des § 179 BGB dort eine Grenze, wo es sich bei dem für die künftige KG Aufgetretenen um einen geschäftsführenden Gründer handelt und der andere Teil weiß, dass die Eintragung noch aussteht. Hier wäre es nicht sachgerecht, den Vertreter wegen dieser Kenntnis des anderen nach § 179 III 1 BGB von der Haftung freizustellen. Denn im Gegensatz zu einem gewöhnlichen Vertreter ohne Vertretungsmacht, der, wie der über den Sachverhalt unterrichtete Geschäftsgegner erkennen muss, den Eintritt des Vertretenen in das Geschäft nicht erzwingen kann, hat es ein Gründergeschäftsführer im allgemeinen in der Hand, sowohl die Eintragung der Gesellschaft als auch die Genehmigung des Geschäfts durch sie herbeizuführen; auch ein Minderheitsgesellschafter wird hierauf, wenn er als Geschäftsführer mit Zustimmung der Mitgründer für die künftige KG gehandelt hat, in der Regel einen durchsetzbaren Anspruch haben. Damit muss auch der Geschäftsgegner umso mehr rechnen können, als bis zur Eintragung die Möglichkeit einer Klärung nach § 17711 BGB nicht hat. Er darf unter diesen Umständen die Erklärungen des Vertreters als Versprechen auffassen, für das Zustandekommen des Geschäfts mit der KG persönlich einzutreten. Die typische Interessenlage ist daher anders als im Normalfall des § 179 BGB. Sie rechtfertigt es, das Risiko eines endgültigen Ausfalls des in Aussicht genommenen Schuldners ohne Rücksicht auf das Wissen des anderen Teils dem Vertreter aufzubürden.