Gründung einer Gesellschaft

Ein bei Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter Einschluss Minderjähriger bereits volljähriger Gesellschafter haftet, wenn die Gesellschaft in Vollzug gesetzt ist, für ein von dem geschäftsführenden Gesellschafter aufgenommenes Darlehen grundsätzlich auch dann in vollem Umfang nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft, wenn der Gesellschaftsvertrag wegen des Fehlens einer erforderlichen vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nichtig ist.
Zum Sachverhalt: Der Kläger verlangt Rückzahlung eines Darlehens von 50000 DM, das er zum Betrieb der Gaststätte Eisvogel zur Verfügung gestellt hat. Dem liegt folgendes zugrunde: Am 3. 2. 1968 verstarb der Inhaber der Gaststätte Eisvogel, M. Er wurde von seiner Ehefrau und seinen vier Kindern, darunter der damals schon volljährigen Bekl., beerbt. Gesetzlicher Vertreter der anderen minderjährigen Geschwister war ihre Mutter, die geschiedene Ehefrau des Erblassers (die jetzige Ehefrau des Klägers). Die Mutter Frau F und die Beklagte beschlossen, die Gaststätte unter Aufnahme der noch minderjährigen Kinder fortzuführen und gründeten deshalb am 10. 5. 1968 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wobei Frau F für die minderjährigen Kinder handelte und zur Geschäftsführerin bestimmt wurde. Unter dem Datum vom 1. 11. 1972 gewährte der Kläger der durch seine Ehefrau vertretenen Gesellschaft ein Darlehen von 50000 DM. Als alle Kinder des Erblassers im Jahre 1977 volljährig geworden wären, kam es zu einem Streit mit der Mutter. Diese schied aus der Gesellschaft aus. Die Grundstücke der Erbengemeinschaft sind inzwischen zwangsversteigert worden. Mit Schreiben vom 2. 8. 1978 kündigte der Kläger das Darlehen. Nach rechtskräftiger Abweisung der Klage gegen die Kinder A und B hat der Kläger die Beklagte als ehemalige Gesellschafterin auf Rückzahlung verklagt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Die Revision der Beklagte blieb ohne Erfolg.
Aus den Gründen: Dem Kläger steht der ihm vom Berufungsgericht zuerkannte Anspruch aus § 607 BGB auf Rückzahlung eines Darlehens gegen die Beklagte als Mitglied der die Gaststätte Eisvogel betreibenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu.
1. Es kann dahinstehen, ob - wie die Revision meint - der Beitritt der damals noch minderjährigen und durch ihre Mutter vertretenen Kinder A und B zur Gesellschaft der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (§§ 1822 Nr. 3, 1643 I, 1671 a. F. BGB) bedurft hätte. Denn selbst wenn- dies anzunehmen wäre und sich daraus nach allgemeinen Vorschriften (§ 1829 i. V. mit § 139 BGB) die Nichtigkeit des gesamten Gesellschaftsvertrages ergeben würde, könnte die Beklagte dies dem Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des der Gesellschaft gewährten Darlehens nicht mit Erfolg entgegenhalten. Denn sie hat nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Gesellschaft - zusammen mit ihrer Mutter und den minderjährigen Geschwistern - tatsächlich in Vollzug gesetzt.
Eine wegen Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages fehlerhafte Gesellschaft begründet, wenn sie tatsächlich in Vollzug gesetzt worden ist, nach ständiger Rechtsprechung sowohl im Verhältnis der Gesellschafter untereinander als auch gegenüber Dritten bis zu ihrer Beendigung durch Kündigung grundsätzlich ein rechtlich anzuerkennendes Gesellschaftsverhältnis. Es würde nämlich zu unerträglichen und mit dem richtig verstandenen Zweck der Vorschriften über die rückwirkende Kraft der Nichtigkeit von Verträgen nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnissen führen, wenn eine nach den gesetzlichen Vorschriften zulässige, auf Dauer angelegte und verwirklichte Leistungsgemeinschaft, für die die Beteiligten Beiträge erbracht, Werte geschaffen und vor allem das Risiko gemeinschaftlich getragen haben, wegen der Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages ohne weiteres so zu behandeln, als ob sie niemals bestanden hätte (BGHZ 55, 5 [8] = LM § 126 HGB Nr. 4 [L] = NJW 1971, 375; vgl. auch RGZ 145, 155 [158]; 165, 193 [205]; BGHZ 11, 190f. = LM § 105 HGB Nr. 5 = NJW 1954, 231; BGHZ 44, 235 [236] = LM § 130 HGB Nr. 2 = NJW 1966, 107 m. Anm. Fischer, LM § 130 HGB Nr. 2). Diese Grundsätze gelten für Gesellschaften des bürgerlichen Rechts ebenso wie für Handelsgesellschaften (RG, DR 1943, 801; Fischer, NJW 1955, 849).
a) Zum Schutz Minderjähriger ist allerdings eine Ausnahme zu machen. Hat sich ein Minderjähriger in rechtsgeschäftlich unwirksamer Weise, wie es hier bei den Geschwistern der Beklagte in Betracht kommt, am Abschluss eines Gesellschaftsvertrages beteiligt und ist diese Gesellschaft in Vollzug gesetzt worden, so kann ein solches Gesellschaftsverhältnis nicht unter Einschluss des Minderjährigen als faktische Gesellschaft angesehen werden, weil sonst der Sinn und Zweck des mit der Vorschrift des § 1822 Nr. 3 BGB beabsichtigten Schutzes der Minderjährigen in rechtlich nicht tragbarer Weise verletzt würde (BGHZ 17, 160 [168] = LM § 1822 Zif£ 3 BGB Nr. 3 = NJW 1955, 1067).
b) Für die bei Gründung einer solchen Gesellschaft schon volljährigen Gesellschafter verbleibt es jedoch bei den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft; insoweit besteht kein besonderes, der rechtlichen Anerkennung des tatsächlich geschaffenen Zustandes gegenüber vorrangiges Schutzbedürfnis (RGZ 145, 153 [158]; Staudinger-Keßler, BGB, 12. Aufl., § 705 Rdnrn. 111 f.; Reinhardt-Schultz, GesellschaftsR, 2. Aufl., Rdnr. 248; Maiberg, GesellschaftsR, 4. Aufl., Rdnr. 55 a. E.; Hueck, OHG, 4. Aufl., S. 95; P. Ulmer, in: MünchKomm, § 705 Rdnr. 216).
Die zwischen der Beklagte und ihrer Mutter begründete und in Vollzug gesetzte Gesellschaft war daher, wie das Berufungsgericht in seiner Hilfsbegründung zu Recht ausgeführt hat, jedenfalls für diese beiden Gesellschafter - auch gegenüber Dritten - nicht von Anfang an unwirksam, sondern allenfalls mit Wirkung für die Zukunft auflösbar (BGHZ, 44, 235 [236] = LM § 130 HGB Nr. 2 = NJW 1966, 107 m. Anm. Fischer, LM § 130 HGB Nr. 2; BGHZ 55, 5 [8] = LM § 126 HGB Nr. 4 [L] = NJW 1971, 375; BGH, WM 1975, 512f.; 1976, 1027 [1028]). Eine solche Kündigung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
c) Da die rechtliche Anerkennung einer fehlerhaften Gesellschaft weder Ausfluss eines irgendwie gearteten Vertrauens- oder Gutglaubensschutzes einzelner oder aller Gesellschafter ist noch auf einer rechtsgeschäftlichen Willenübereinstimmung beruht, sondern sich auf die Berücksichtigung des gemeinsam geschaffenen Zustandes stützt, kommt es nicht darauf an, ob ein einzelner oder alle Gesellschafter oder - wie hier in Betracht kommt - ein Dritter den rechtlichen Mangel des Gesellschaftsvertrages kennen oder nicht.
2. Da die zwischen der Beklagte und ihrer Mutter bestehende Restgesellschaft aus den zu 1 genannten Gründen als wirksam zu behandeln ist, muss auch der vom Kläger geltend gemachte Rückzahlungsanspruch aus Darlehen nach den für mangelfrei errichtete Gesellschaften maßgeblichen Normen beurteilt werden (BGHZ 17, 160 [167f.] = LM § 1822 Ziff. 3 BGB Nr. 3 = NJW 1955, 1067; Fischer, NJW 1955, 850; Kübler, GesellschaftsR, S. 321; Reinhardt-Schultz, Rdnr. 240). Als Geschäftsführerin war die Mutter der Beklagte nach § 714 BGB zur Aufnahme des Kredits berechtigt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beizt ihrer Mutter diese Befugnis nicht wirksam entzogen. Nach § 712 BGB kann zwar die einem Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag übertragene Befugnis zur Geschäftsführung durch Beschluss der Gesellschafter entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Einen solchen Beschluss hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt. Ebenso fehlt es schon nach dem Vortrag der Beklagte an einer wirksamen Kündigung des Rechts zur Geschäftsführung. Die von der Beklagte behauptete bloße Beschränkung dieses Rechts ist rechtlich nicht möglich (Staudinger-Kegler, § 712 Rdnr. 2; Palandt-Thomas, BGB, 41. Aufl., § 712 Anm. 2). Dasselbe gilt nach § 715 BGB für eine etwaige Beschränkung der Vertretungsmacht. Im übrigen hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Aufnahme des strittigen Kredits bei der Gesellschaft nur zu einer Umschuldung mit der Folge einer geringeren Zinsbelastung als vorher geführt, also nicht zu einer von der Beklagte abgelehnten weiteren Verschuldung der Gesellschaft beigetragen hat.