Grundsätzliche Regelung

Die grundsätzliche Regelung des § 29, dass auf die Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung baulicher Anlagen die §§ 30-37 Anwendung finden, ist seit Inkrafttreten des BBauG im Jahre 1960 unverändert geblieben. § 29 S. 1 zweiter Halbsatz stellt nunmehr klar, dass die §§ 30-37 auch gelten, wenn in anderen Verfahren über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit entschieden wird, z. B. ein Verfahren nach §§ 4ff BImSchG. Für Aufschüttungen, Abgrabungen und Lagerstätten, die gemäß der oben Rn. 3 wiedergegebenen Definition dieses Begriffs keine baulichen Anlagen sind galten gemäß § 29 Satz 3 BBauG 1960 ursprünglich nur die §§ 30 bis 34, seit der BBauG-Novelle 1976 auch die §§ 35 bis 37. § 29 Satz 4 BBauG sah vor, dass § 36 auf Aufschüttungen, Abgrabungen und Lagerstätten, die der Bergaufsicht unterliegen, keine Anwendung findet. Diese Regelung findet sich nunmehr in § 36 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz wieder, eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden.
Vorhaben im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplans. § 30 Abs. 1 ist seit 1960 unverändert und bestimmt, dass im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der allein oder gemeinsam mit sonstigen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, über die überbaubaren Grundstücksflächen und über die örtlichen Verkehrsflächen enthält, ein Vorhaben nur zulässig ist, wenn es diesen Festsetzungen nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Der durch das BauGB neu eingeführte § 30 Abs. 2, wonach sich bei einem nicht-qualifizierten Bebauungsplan die Zulässigkeit des Bauvorhabens neben diesem Bebauungsplan nach §§ 34, 35 bestimmt, stellt lediglich eine redaktionelle Klarstellung dar; das gleiche ergab sich zuvor aus §§ 34, 35 BBauG.
Ausnahmen und Befreiungen. Die Zulässigkeit von Ausnahmen ist seit Inkrafttreten des BBauG un- I verändert in § 31 Abs. 1 geregelt. Danach können Ausnahmen zugelassen werden, wenn sie im Bebauungsplan ausdrücklich vorgesehen sind. Dies ist der Fall, wenn es sich um die in den §§ 2 bis 9 BauNVO, jeweils im dritten Absatz, vorgesehenen Ausnahmen handelt, die nach § 1 Abs. 3 BauNVO Inhalt des Bebauungsplans sind. Die Befreiungsregelungen des § 31 Abs. 2 sind sowohl durch die BBauG-Novelle 1976 als auch durch das BauGB geändert worden. In der ursprünglichen Fassung des § 31 Abs. 2 BBauG 1960 waren als Befreiungstatbestände nur die jetzigen Nr. 1 und 3 vorgesehen, also eine Befreiung aus Gründen des Allgemeinwohls oder wegen einer offensichtlich nicht beabsichtigten Härte. Die BBauG-Novelle 1976 hat dann als Nr. 2 die Möglichkeit der Befreiung geschaffen, wenn städtebauliche Gründe die Abweichung rechtfertigen und die Grundzüge der Planung nicht berührt werden. Durch das BauGB sind die Befreiungsvoraussetzungen nach Nr.2 dadurch erleichtert worden, dass städtebauliche Gründe die Befreiung nicht mehr rechtfertigen müssen, sondern es ausreicht, dass die Abweichung städtebaulich vertretbar ist und die Grundzüge der Planung nicht berührt werden. Die Grundzüge der Planung sind identisch mit der Planungskonzeption, die dem Bebauungsplan zugrunde liegt und die sich insbesondere aus dem Flächennutzungsplan ergibt. Nach den Gesetzesmaterialien ist dies der Fall, wenn die Befreiung mit den Anforderungen an eine gerechte Abwägung nach § 1 Abs. 5 und 6 vereinbar ist. Diese Befreiungsregelung soll nach den Gesetzesmaterialien Einengungen bei der Befreiung nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 vermeiden, die durch die bisherige Rechtsprechung entstanden seien. Sie weisen zunächst zu Recht darauf hin, dass von einer einengenden Rechtsprechung zu § 31 Abs. 2 Nr. 2 BBauG keine Rede sein kann, da es außer dem Urteil des OVG Lüneburg vom 23. 11. 1979. Ihr hauptsächlicher Einwand geht jedoch dahin, dass die Vorschrift verfassungsrechtlich bedenklich sei, weil die Bindung der Verwaltung an den Bebauungsplan und damit die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in Frage gestellt sei; außerdem sei die Rechtssicherheit, die Planungshoheit der Gemeinde und schließlich Art. 14 GG verletzt. Diese Bedenken sind sicherlich berechtigt, wenn man § 31 Abs. 2 Nr. 2 dahingehend versteht, dass die Baugenehmigungsbehörde jede städtebaulich vertretbare Abweichung vom Bebauungsplan zulassen kann, solange nur die Grundzüge der Planung beachtet werden. Bei dieser Auslegung wird die Einhaltung des Bebauungsplans in der Tat zur Disposition der Verwaltung gestellt. Dies wäre zwar mit Art. 28 GG vereinbar, da die Gemeinde nach § 36 Abs. l ihr Einvernehmen zu einer Befreiung von den Festsetzungen eines Bebauungsplans erteilen muss, so dass gegen den Willen der Gemeinde nicht vom Bebauungsplan abgewichen werden kann. Verfassungsrechtlich bedenklich wäre aber die Durchbrechung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung durch die Eröffnung eines inhaltlich kaum beschränkten Ermessensspielraums der Baugenehmigungsbehörde; es stünde weitgehend in ihrem Belieben, ob sie den Bauherrn zu Beachtung der Festsetzungen des Bebauungsplans zwingen oder ihn hiervon freistellen will. Die Tatbestandsvoraussetzung der städtebaulichen Vertretbarkeit stellt nur eine unzureichende Einschränkung des Ermessensspielraums dar. Es ist z. B. regelmäßig städtebaulich vertretbar, statt der vorgesehenen 2 Geschosse eine 3geschossige Bebauung zuzulassen, statt der festgesetzten Baugrenze von 5 m nur eine solche von 4 m zu verlangen oder im reinen Wohngebiet nichtstörende Gewerbebetriebe zu genehmigen; die Grundzüge der Planung werden in allen diesen Fällen nicht berührt. Diese Auslegung des § 31 Abs. 2 Nr. 2 und die darauf gestützte Kritik lässt aber außer acht, dass jede Befreiung von einer gesetzlichen Norm immanent voraussetzt, dass es sich um einen atypischen Sonderfall handelt; dies gilt auch für § 31 Abs. 2 Nr. 2. Die Möglichkeit einer Befreiung soll dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen, wenn in Einzelfällen die Einhaltung des Bebauungsplans zu unangemessenen Ergebnissen führt. Die Befreiung dient also nicht dazu, eine generelle Abweichung vom Bebauungsplan zu ermöglichen; dies kann nur durch eine Bebauungsplanänderung geschehen. § 31 Abs. 2 Nr. 2 ist daher auch in der Fassung, die diese Vorschrift durch das BauGB erhalten hat, kein Mittel dazu, eine alternative Planungskonzeption zu verwirklichen. Selbst wenn eine Abweichung vom Bebauungsplan städtebaulich vertretbar wäre muss daher hinzukommen, dass es sich um einen atypischen Einzelfall handelt. Diese Einzelfallsituation kann zum einen auf der Atypik des speziellen Bauvorhabens beruhen, zum anderen kann sie sich aus den besonderen Verhältnissen des Grundstücks ergeben. Eine Befreiung scheidet daher aus, wenn dieselbe Rechtfertigung für eine Abweichung von den Festsetzungen des Bebauungsplans bei allen oder jedenfalls vielen anderen Vorhaben bzw. Grundstücken gegeben wäre. Es kommt daher entgegen der baurechtlichen Praxis eine Befreiung von den entgegenstehenden Festsetzungen eines Bebauungsplans nicht in Betracht. Eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 kommt somit nur in Frage, wenn gerade wegen der besonderen Einzelfallsituation eine andere als die im Bebauungsplan vorgesehene bauliche Nutzung des Grundstücks zugelassen werden kann, die Befreiung also nicht gleichermaßen anderen Bauvorhaben oder Grundstücken gewährt werden kann. § 31 Abs. 2 Nr. 2 erlaubt demnach eine Art Kleinkorrektur einzelner Festsetzungen des Bebauungsplans wegen der besonderen Verhältnisse des Bauvorhabens oder des Grundstücks. Bei dieser Auslegung bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen § 31 Abs. 2 Nr. 2; allerdings wird sich der Anwendungsbereich dieser Befreiungsalternative z. T. mit dem der Absätze 1 und 3 überschneiden. Ferner darf die Befreiung nach § 31 Nr. 2 auch vom städtebaulichen Gewicht her die Grundzüge der Planung nicht berühren; die Gesetzesmaterialien erwähnen als Beispiel Abweichungen hinsichtlich der Dachgestaltung oder eine Verschiebung der überbaubaren Grundstücksfläche. Der frühere Absatz 3, wonach eine Ausnahme und Befreiung nur im 8 Einvernehmen mit der Gemeinde und mit der Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde ausgesprochen werden durfte, ist vom BauGB gestrichen worden, weil diese Regelung sich nunmehr in § 36 befindet.