Grundschuld als Sicherheit

a) Zur Frage des Ausgleichs zwischen Mitbürgen, wenn der Mitbürge, der an den Gläubiger gezahlt hat, dem Gläubiger zusätzlich eine Grundschuld als Sicherheit bestellt hatte und mit der Zahlung zugleich den dinglichen Anspruch des Gläubigers aus der Grundschuld erfüllt hat.
b) Zur Frage des Ausgleichs zwischen Mitbürgen, die sich als Gesellschafter einer GmbH für Schulden der Gesellschaft verbürgt haben, wenn der eine Mitbürge dem anderen seinen Geschäftsanteil übertragen hat und dadurch aus der Gesellschaft ausgeschieden ist.
Der Beklagte und der Ehemann der Kläger waren die Gesellschafter einer GmbH, die bei ihrer Hausbank einen Kontokorrentkredit in Anspruch nahm. Beide Parteien übernahmen am 22. 2. 1968 in gleichlautenden Formularen gegenüber der Bank eine Bürgschaft für alle Forderungen der Bank aus der Geschäftsverbindung mit der GmbH. In den Bürgschaftsurkunden heißt es:
... Auf Ihr (der Bank) Verlangen bin ich verpflichtet, für diese Bürgschaft eine Ihnen genehme Sicherheit zu leisten ....
Auch der Ehemann der Klägerverbürgte sich gegenüber der Bank. Die Kläger bestellte am 10. 5. 1968 und 29. 1. 1969 außerdem zwei Sicherungsgrundschulden in Höhe von je 100 000 DM für die Bank. Am 22.12.1969 schied der Beklagte durch Übertragung seines Geschäftsanteils auf den Ehemann der Kläger aus der GmbH aus. Im Januar. 1970 bat der Beklagte die Bank, ihn aus der Bürgschaft zu entlassen; die Bank lehnte dies ab. Am 6. 2. 1970 kündigte die Bank gegenüber der GmbH den Kontokorrentkredit. Mit Anwaltschreiben vom 17. 2. 1970 kündigte der Beklagte mit Rücksicht auf sein Ausscheiden aus der GmbH gegenüber der Bank die Bürgschaft für zukünftige Forderungen. Am 6. 7. 1970 fiel die GmbH in Konkurs.
Die Kläger behauptet, nach der Konkurseröffnung als Bürgin elf Beträge von zusammen 149 261,08 DM an die Bank gezahlt und diese damit voll befriedigt zu haben. Sie verlangt davon % = 49 753,66 DM nebst 10% Zinsen vom Beklagten als Mitbürgen erstattet, und zwar in erster Linie als Mitbürgin aus eigenem Ausgleichsanspruch, hilfsweise auf Grund eines ihr von ihrem Ehemann abgetretenen Ausgleichsanspruchs. Das Landgericht hat nicht als bewiesen angesehen, dass die Kläger von den elf geltend gemachten Beträgen drei Beträge von 5 200 + 8 500 + 71 750,08 DM als Bürgin an. die Bank gezahlt habe und hat deshalb - unter Abweisung der Mehrforderung- den Beklagten nur zur Zahlung von 21 241,01 DM, außerdem nur zur Zahlung von 4% Zinsen verurteilt. Gegen das Urteil hat nur die Kläger Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat für erwiesen angesehen, dass die Kläger auch die in der Berinstanz noch streitigen drei Beträge als Bürgin an die Bank gezahlt habe und hat deshalb den Beklagten zur Zahlung von 49 564,82 DM, ferner zur Zahlung von 10% Zinsen seit dem Zeitpunkt der Zahlungen an die Bank verurteilt. Die noch verbleibende Abweisung der geringen Mehrforderung der Kläger rechtfertigt das BerGer damit, dass insoweit die Kläger solche Forderungen der Bank bezahlt habe, die erst nach dem 31. 3. 1970 entstanden seien, zu welchem Zeitpunkt der Beklagte seine Bürgschaft wirksam gekündigt habe. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Rev. eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Landgerichts wiederherzustellen. Die Rev. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: Der Rechtsstreit ist, weil der Beklagte gegen das Urteil des Landgerichts keine Berufung eingelegt hat, nur insoweit in die RevInstanz gelangt, als das Berufungsgericht - über das Urteil des Landgerichts hinaus - den Beklagten auch zur Zahlung eines Drittels der in der BerInstanz streitig gewesenen drei Beträge von 5 200 + 8 500 + 71 750,08 DM und zur Zahlung von mehr als 4 % Zinsen verurteilt hat.
1. Der Ausgleichsanspruch der Kläger a) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass gemäß §§ 769, 774 Abs. 2, 426 Abs. 2 BGB der Beklagte als Mitbürge gegenüber der Kläger und gegebenenfalls auch gegenüber deren Ehemann zur Ausgleichung in Höhe eines Drittels verpflichtet ist.
Bezüglich des am 7. 7. 1970 an die Bank gezahlten Betrages von 5 200 DM lässt das Berufungsgericht unentschieden, ob diesen Betrag die Kläger oder deren Ehemann als Mitbürge gezahlt habe; im zweiten Fall sei der entsprechende Ausgleichsanspruch aus abgetretenem Recht des Ehemannes begründet.
Bei dem am 31. 7. 1970 an die Bank gezahlten Betrag von 8 500 DM handelt es sich um den Erlös aus dem Verkauf eines Kraftwagens des Ehemanns der K.1. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts hat diesen Betrag der Ehemann der Kläger im eigenen Namen, und nicht im Namen seiner Ehefrau an die Bank bezahlt. Das Berufungsgericht hat deshalb der Klageforderung insoweit nur aus abgetretenem Recht des Ehemannes der Kläger entsprochen.
Der am 5. 11. 1970 an die Bank gezahlte Betrag von 71 750,08 DM stammt aus einer von der Bank veranlassten Umschuldung des Grundstücks der Kläger, das für die Bank mit den zwei Grundschulden von je 100 000 DM belastet war. Das Berufungsgericht lässt unentschieden, ob der durch den Rechtsanwalt der Eheleute P. an die Bank gezahlte Betrag im Namen der Kläger oder ihres Ehemannes oder im Namen beider Eheleute gezahlt worden ist, weil auch hier ein Ausgleichsanspruch in jedem Fall aus abgetretenem Recht des Ehemannes der Kläger begründet sei.
b) Die Rev. kann auch nichts für den Beklagten Günstiges daraus herleiten, dass mit den am 5. 11. 1970 an die Bank gezahlten 71 750,08 DM zugleich deren Ansprüche aus den für sie bestellten Grundschulden befriedigt worden sind. Zwar ist seit langem im Schrifttum streitig, ob und in welcher Weise eine Ausgleichung im Verhältnis zwischen Bürgen und Verpfänder bzw. Grundstückseigentümer und umgekehrt verlangt werden kann. Nach überwiegender Meinung wird im Hinblick auf §§ 771, 776 BGB dem Bürgen der Rückgriff auf dingliche Sicherungen in voller Höhe zuerkannt, dem Pfand- und Hypothekenschuldner aber kein Rückgriff gegen den Bürgen (Strohal, DJZ 1903, 373 ff.; Soergel-Augustin BGB, 10. Aufl., § 1225 Nr. 8; Staudinger-Spreng, BGB, 11. Aufl., § 1225 Nr. 2b in w. Nachw.; a. M., für Ausgleich wie unter Gesamtschuldnern: Esser, Schuldrecht, 4. Aufl., Bd. II, § 87 IV e; Westermann, Sachenrecht, 5. Aufl., § 129 IV 2; vgl. auch Ehmann, Die Gesamtschuld, Berlin 1972, S. 353 f.). Diese Frage ist jedoch nicht zu entscheiden. Im vorl. Falle waren alle drei Beteiligten (die Parteien und der Ehemann der Kläger) Mitbürgen i. S. der §§ 769, 774 Abs. 2 BGB. Als solche hafteten sie nach der letztgenannten Bestimmung einander nur nach § 426, d. h., soweit nicht ein anderes bestimmt war (was sich auch aus einer stillschweigenden Vereinbarung oder den Umständen bei Eingehung der Schuld ergeben konnte; vgl. dazu weiter unten unter c) zu gleichen Anteilen (§ 426 Abs. 1 Satz 1). Im vorl. Fall konnte die Tatsache, dass auf Verlangen der Gläubigerin eine der drei Mitbürgen, nämlich die Kläger, zusätzlich zu ihrer Bürgschaft der Gläubigerin noch Grundschulden bestellt hatte, wozu sie - wie die beiden anderen Bürgen - auf Grund des formularmäßigen Bürgschaftsvertrages verpflichtet war, das Innenverhältnis zwischen den Mitbürgen nicht berühren. Auch soweit die Kläger die Mittel für die Befriedigung der Bank durch Umschuldung aus dem belasteten Grundstück gewann, leistete sie als Bürgin und hat deshalb gegen die Mit- bürgen einen Ausgleichsanspruch gemäß §§ 774 Abs. 2, 426 Abs. 1 BGB.
c) Dagegen hat eine Verfahrensrüge des Beklagten (§ 286 ZPO) Erfolg.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte am 22. 12. 1969 durch Übertragung seines Geschäftsanteils auf den Ehemann der Kläger, der also seit diesem Zeitpunkt Alleingesellschafter der GmbH war, aus der Gesellschaft ausgeschieden ist. Auf dieses Ausscheiden hat der Beklagte sich schon in der Klagebegründung, allerdings in anderem Zusammenhang, berufen. Er hat geltend gemacht, für alle Beteiligten sei erkennbar gewesen, dass die Bürgschaft an seine Gesellschaftereigenschaft geknüpft gewesen sei, und deshalb sei er berechtigt gewesen, nach seinem Ausscheiden die Bürgschaft mit der Wirkung zu kündigen, dass er für nach seinem Ausscheiden entstehende Verbindlichkeiten der GmbH nicht mehr hafte. Die Vorinstanzen und alle Prozessbeteiligten haben sich mit diesem Vorbringen des Beklagten nur unter diesem von ihm angeschnittenen rechtlichen Gesichtspunkt befasst.
Die Rev. rügt demgegenüber, das Berufungsgericht habe das Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft auch unter dem Gesichtspunkt berücksichtigen müssen, dass mit der Übertragung des Geschäftsanteils des Beklagten auf den Ehemann der Kläger auch dessen etwaiger Ausgleichsanspruch gegen den Beklagten als Mit- bürgen entfallen sei. Diese Rüge hat Erfolg.
Dass für den Ausgleichsanspruch eines Mitbürgen der Umstand von Bedeutung sein kann, dass er sich als Gesellschafter für Gesellschaftsschulden verbürgt hat, liegt auf der Hand und ist von der Rechtsprechung mehrfach anerkannt worden. So hat das BG (Warn. 1914, 247) ausgesprochen, dass Gesellschafter einer GmbH aus einer von ihnen übernommenen Bürgschaft im Innenverhältnis nicht nach Kopfteilen, sondern im Zweifel nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile haften. Bei einer oHG hat im Regelfall der aus der Bürgschaft in Anspruch genommene Gesellschafter keinen Rückgriffsanspruch gegen einen Dritten, der sich neben den Gesellschaftern für eine Schuld der oHG verbürgt hatte (BGH, MDR 59, 277 = vorstehend Nr. 3). Überträgt - wie hier - der eine von zwei Gesellschaftern einer GmbH, die sich beide für bestimmte Gesellschaftsschulden verbürgt haben, seinen Geschäftsanteil auf den anderen Gesellschafter, so liegt es, falls in dem Übertragungsvertrag nichts anderes vereinbart ist oder keine besonderen Umstände gegeben sind, mindestens nahe, dass nach dem Willen der Vertragsparteien im Innenverhältnis der nunmehrige Alleingesellschafter auch allein für die Erfüllung der Bürgschaftsschuld einzustehen hat. Damit wäre i. S. des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB ein anderes bestimmt worden. Dazu bedurfte es keiner ausdrücklichen Vereinbarung der Vertragsparteien, sie konnte sich als stillschweigende Vereinbarung aus den Umständen ergeben. Das Berufungsgericht hätte deshalb - gegebenenfalls unter Ausübung seines Fragerechts nach. § 139 ZPO - prüfen müssen, ob durch das Ausscheiden des Beklagten aus der GmbH auch ein Ausgleichsanspruch des Ehemannes der Kläger gegen den Beklagten betroffen wurde. Es ist nicht auszuschließen, dass dann das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung jedenfalls insoweit gelangt wäre, als die Kläger einen Ausgleichsanspruch aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes herleitet. Da nach den Unterstellungen des BerUrt. dies für alle drei noch streitigen Beträge in Frage kommen kann, war das BerUrt. gemäß § 564 ZPO insoweit aufzuheben, als es den Beklagten über das Urteil des Landgerichts hinaus zur Zahlung von mehr als 21241,01 DM Hauptforderung verurteilt hat.