Häuser notariellen Verträgen

Ein formelhafter - ohne ausführliche Belehrung und eingehende Erörterung seiner einschneidenden Rechtsfolgen gemäß § 242 BGB unwirksamer - Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neuerrichteter oder noch zu errichtender Eigentumswohnungen und Häuser in notariellen Verträgen kann auch dann vorliegen, wenn die Freizeichnung des Veräußerers von Gewährleistungspflichten in einem notariell beurkundeten Kaufangebot des Erwerbers enthalten ist und der Veräußerer dieses Angebot annimmt.
Zum Sachverhalt: Die (inzwischen in Konkurs gefallene) S-GmbH errichtete auf dem Grundstück der Kläger ein sogenanntes Dachhaus. Da die Kläger bereits vor Fertigstellung des Hauses das bebaute Grundstück weiter- veräußern wollten, unterbreiteten ihnen die Beklagte mit notarieller Urkunde vom 30. 6. 1980 ein bis zum 31. 5. 1981 befristetes Erwerbsangebot. Die Beklagte erklärten sich darin bereit, das Haus zu einem Preis von 355000 DM zu erwerben. Außerdem enthält das zum Abschluss eines Kauf -vertrags formulierte Kaufangebot u. a. folgende Regelung: Für den Fall, dass dem Verkäufer Gewährleistungsansprüche gegenüber den Handwerkern oder gegenüber der S-GmbH zustehen sollten, verpflichtet sich Verkäufer, diese an Käufer auf jederzeitiges Verlangen abzutreten. Der Kaufgegenstand geht in dem vorhandenen Zustand auf Käufer über. Für bestimmte Größe, Güte und Beschaffenheit wird keine Gewähr geleistet, auch keine Haftung für Fehler oder Mängel übernommen. Die Kläger nahmen mit notariell beurkundeter Erklärung vom 8. 5. 1981 das Angebot an. Mit Schreiben vom 29. 5. 1981 rügten die Beklagte zahlreiche Mängel am Haus und baten um einen angemessenen Minderungsvorschlag. Die Kläger erklärten sich daraufhin zu einer Kaufpreisminderung in Höhe von 6333,78 DM bereit. Im Übrigen verwiesen sie die Beklagte auf Gewährleistungsansprüche gegen die Bauhandwerker, deren Namen und Anschrift sie den Beklagten mitteilten. Da die Beklagte den Kaufpreis nicht leisteten - sie erklärten während des Berufungsverfahrens im Hinblick auf weitere schwerwiegende Mängel an dem Bau die Wandelung des Vertrags -, verlangen die Kläger Zahlung von 348666,22 DM (Erwerbspreis abzüglich Minderungsbetrag) nebst Zinsen.
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagte führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: Das Berufungsgericht nimmt an, die Beklagte könnten aufgrund der mit den Kläger vereinbarten Klausel über den Gewährleistungsausschluss die Wandelung des Vertrags nicht verlangen.
Der Gewährleistungsausschluss sei wirksam, weil es sich um eine individuelle, nicht um eine formularmäßige Klausel handle. Zwischen den Parteien sei nicht ein sogenannter Serienkaufvertrag, sondern ein von einem Notar entworfener und beurkundeter Einzelvertrag abgeschlossen worden. Zwar führten in einem solchen Vertrag enthaltene vorgefertigte Freizeichnungsklauseln nur dann zu einem vollen Haftungsausschluss, wenn diese zuvor Gegenstand ausführlicher Belehrung und besonderer Vereinbarung gewesen seien. Nach der Fassung der einzelnen Vertragsbestimmungen und der von den üblichen Gewährleistungsausschlussklauseln abweichenden Formulierung der Klausel handle es sich im Streitfall aber nicht um einen Formularvertrag mit einer vom Notar vorgefertigten Freizeichnungsklausel. Insbesondere hätten die Beklagte nichts dafür vorgetragen, dass diese Klausel nicht ihrem Willen entsprochen und gewissermaßen ohne ihr Zutun vom Notar in das Kaufangebot eingesetzt worden sei. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass der Notar pflichtgemäß den Inhalt des Kaufangebots mit den Beklagten besprochen habe, die beurkundete Fassung des Kaufangebots mithin das Ergebnis dieser Besprechung wiedergebe.
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
1.Der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag unterliegt nicht der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz. Denn das von den Beklagten abgegebene Kauf -angebot enthält keine Vertragsbedingungen, die für eine Vielzahl von derartigen Verträgen vorformuliert sind. Auch hat der Notar, der das Kaufangebot mit der Gewährleistungsausschlussklausel beurkundet hat, nicht ein von ihm stammendes Formblatt verwendet. Es kann daher offen bleiben, ob das AGB-Gesetz auf Vertragsmuster des Notars dann anwendbar ist, wenn sich der Verkäufer eines neuerrichteten Hauses die im Formblatt des Notars enthaltene Freizeichnungsklausel einseitig zu seinen Gunsten zunutze macht (vgl. hierzu Oberlandesgericht München, NJW 1981, 2472).
2.Allerdings hat der Senat in Fällen, in denen das AGB-Gesetz noch nicht anwendbar war, die völlige Freizeichnung des Veräußerers von seinen Gewährleistungspflichten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) für unwirksam gehalten, wenn der Vereinbarung über den Ausschluss der Gewährleistung ein vorgefertigter Vertragstext zugrunde gelegt worden war (BGHZ 74, 204 [209f.] = LM vorstehend Nr. 34 = NJW 1979, 1406; NJW 1982, 2243 -= LM vorstehend Nr. 45). Nach gefestigter Rechtsprechung ist die formularmäßige Freizeichnung des Veräußerers von seiner eigenen Gewährleistungspflicht gegenüber dem Erwerber von neuerrichteten oder noch zu errichtenden Eigentumswohnungen und Häusern allenfalls bei gleichzeitiger Abtretung seiner Gewährleistungsansprüche gegen andere am Bau Beteiligte möglich und auch dann nur insoweit, als sich der Erwerber aus den abgetretenen Ansprüchen schadlos halten kann (BGHZ 74, 258 [270] = LM § 21 WohnungseigentumsG Nr. 4 = NJW 1979, 2207 m. w. Nachw.; BGH, NJW 1982, 169 [179]). Jeder in einem Vertrag enthaltene formularmäßige Haftungsausschluss kann deshalb nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nur hingenommen werden, wenn er zuvor Gegenstand ausführlicher Belehrung und besonderer Vereinbarung gewesen ist. Das gilt gerade für häufig vorkommende Freizeichnungsklauseln, die in einem notariell beurkundeten Formularvertrag unwirksam wären. Auch eine solche Klausel kann dann nicht als rechtsverbindlich anerkannt werden, wenn sie nur formelhaft und ohne eingehende Erörterung ihrer einschneidenden Rechtsfolgen benutzt worden ist, gleichviel wie der Vertrag sonst gestaltet ist (BGH, NJW 1982, 2243 [2244] = LM vorstehend Nr. 45).
Diese Rechtsprechung hat zumindest im Ergebnis im Schrifttum weitgehend Zustimmung gefunden (vgl. Erman-Hefermehl, BGB, 7. Aufl., § 1 AGB-Gesetz Rdnr. 10; Garni, NJW 1980, 2782; Kötz, in: MünchKomm, Ergänzungsbd., § 1 AGB-Gesetz Rdnr. 8; Kramer, ZHR 146 [1982], 114f.; Staudinger-Schlosser, BGB, 12. Aufl., § 1 AGB-Gesetz Rdnr. 27; Wiede- mann, in: Festg. f. Kummer, 1980, S. 185 ff.; Stein, Die Inhaltskontrolle vorformulierter Verträge des allgemeinen PrivatR, 1982, S. 110; vgl. Hönn, JZ 1983, 677; a. A. Brambring-Schippel, NJW 1979, 1802; Peters, NJW 1979, 1820; Stilrner, JZ 1979, 758; Wolfgang Thomas, DNotZ 1979, 746; Ulmer-Brandner-Hensen, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 1 Rdnrn. 32, 76 ff.; vgl. auch Ulmer, DNotZ 1982, 587). An ihr hält der Senat fest.
3. Danach ist der Gewährleistungsausschluss, der in dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Vertrag enthalten ist, gemäß § 242 BGB nur wirksam, wenn er mit den Beklagten eingehend erörtert worden ist.
a) Die in das Kauf-angebot der Beklagte aufgenommene Freizeichnungsklausel schließt jede Verpflichtung des Veräußerers zur Gewährleistung aus. Der Veräußerer leistet nämlich für bestimmte Größe, Güte und Beschaffenheit keine Gewähr. Auch übernimmt er keine Haftung für Fehler oder Mängel. Die Klausel hält somit einen typischen Haftungsausschluss des Veräußerers von neuerrichteten Häusern, wie er üblicherweise in Formularverträgen zu finden ist. Sie bevorzugt einseitig die Interessen des Veräußerers, indem sie ihn von jeglicher Gewährleistung freistellen soll. Demgegenüber bleiben die Interessen des Erwerbers unberücksichtigt. Der Erwerber soll allenfalls Gewährleistungsansprüche gegenüber den Handwerkern oder der Bauträgerin geltend machen können, die ihm der Veräußerer auf Verlangen abzutreten hat. Gegen den Veräußerer selbst soll er nicht vorgehen können. Ein solcher Gewährleistungsanspruch ist - wie dargelegt - nur dann wirksam, wenn er mit dem benachteiligten Vertragspartner ausführlich erörtert wurde. Der Erwerber muss insbesondere nachhaltig über die einschneidenden Rechtsfolgen aufgeklärt werden, die mit einer solchen Freizeichnung des Veräußerers verbunden sind. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die Klausel in einem bei Vertragsabschluss verwendeten Formular enthalten ist oder ob sie - als häufig vorkommende Freizeichnungsklausel - formelhaft in den Vertragstext übernommen wird (Senat, NJW 1982, 2243 [22441 = LM vorstehend Nr. 45).
b) Wird eine solche Klausel in ein Angebot des Erwerbers aufgenommen, gilt nichts anderes. Auch in einem solchen Fall muss der Erwerber eingehend über die Folgen einer völligen Haftungsfreizeichnung belehrt werden, deren Tragweite ihm häufig nicht bewusst sein wird. Dass der Erwerber mit dem Angebot die Bedingungen für den Grundstückserwerb einseitig festlegt, ist nicht entscheidend. Wie bei Abschluss eines Vertrags geht auch bei Abgabe eines Angebots der Inhalt einer solchen Klausel gewöhnlich auf einen Vorschlag des Notars oder ein entsprechendes Formular zurück. Es ist daher gleichgültig, ob der Vertrag in Gegenwart beider Vertragspartner abgeschlossen oder ob und von wem lediglich zunächst ein Vertragsangebot formuliert wird. Die Interessenlage des Erwerbers ist in beiden Fällen gleich.
4. Über das Zustandekommen der in dem Kaufangebot der Beklagte enthaltenen Freizeichnungsklausel hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Es hat lediglich darauf verwiesen, die Beklagte hätten nichts dafür vorgetragen, dass diese Klausel nicht ihrem Willen entsprochen habe und gewissermaßen ohne ihr Zutun vom Notar in das Kaufangebot eingesetzt worden sei. Daraus hat es den Schluss gezogen, dass der Notar pflichtgemäß den Inhalt des Kaufangebots mit den Beklagten besprochen habe, die beurkundete Fassung des Kauf-Angebots mithin das Ergebnis dieser Besprechung wiedergebe. Von einer solchen Erörterung der formelhaften Freizeichnungsklausel durch den Notar gegenüber den Beklagten kann jedoch nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Die Beklagte haben die Unwirksamkeit der Klausel vor dem Berufungsgericht geltend gemacht, sich aber zu ihrem Zustandekommen nicht geäußert. Aus dem unterlassenen Vortrag der Beklagte kann nicht gefolgert werden, der Notar habe die Beklagte ausführlich belehrt und die Klausel mit ihren einschneidenden Rechtsfolgen eingehend mit den Beklagten erörtert. Der vom Berufungsgericht gezogene Schluss ist somit rechtsfehlerhaft.
5. In einer Hilfserwägung meint das Berufungsgericht, auch wenn man nicht von der vollen Wirksamkeit der Gewährleistungsausschlussklausel ausgehe, sondern das Risiko eines Fehlschlags der Schadloshaltung bei den Bauhandwerkern bei den Kläger belasse, könnten die ausgeschlossenen Gewährleistungsansprüche erst dann wieder aufleben, wenn die Beklagte tatsächlich bei den am Bau beteiligten Handwerkern Gewährleistungsansprüche nicht hätten durchsetzen können. Die Beklagte hätten jedoch nicht schlüssig dargelegt, dass sie sich bei den Bauhandwerkern endgültig nicht hätten schadlos halten können. Auch das trägt die angefochtene Entscheidung nicht. Es kann schon zweifelhaft sein, ob die Freizeichnungsklausel so eingeschränkt verstanden werden kann. Denn die Kläger haben auf keinen Fall der sie dann treffenden Mitwirkungspflicht genügt. Insbesondere haben sie die Beklagte nicht in den Stand gesetzt, etwaige Gewährleistungsansprüche rechtzeitig geltend zu machen (vgl. dazu z.B. Senat, BauR 1975, 206 [208]; 1979, 514 [516]). Mit der bloßen Übersendung der Handwerkerliste war es hier nicht getan. Daraus ergab sich noch nicht einmal die Sachbefugnis der Kläger Denn sie hatten das Haus selbst von der damals bereits in Konkurs gefallenen Bauträgerin erworben, die ihrerseits die Handwerker beauftragt hatte. Gewährleistungsansprüche gegen diese hätten also erst an die Kläger abgetreten sein müssen, ehe die Kläger sie an die Beklagte hätten weiterübertragen können. Darüber fehlt jede Angabe. Die Kläger haben die Beklagte aber auch nicht über den Inhalt der jeweiligen Verträge mit den Handwerkern, über den Zeitpunkt der Abnahme und den damit verbundenen Lauf der Verjährung, noch nicht beglichene restliche Werklohnforderungen und damit etwa zu erwartende Leistungsverweigerungen der Handwerker so ins Bild gesetzt, so dass die Beklagte abschätzen konnten, mit welcher Aussicht auf Erfolg sie sich wegen der Mängelbeseitigung an Dritte wenden konnten. Bei der in Konkurs gegangenen Bauträgerin konnten sie sich auf keinen Fall mehr schadlos halten. Unter diesen Umständen würden die Kläger ihrer eigenen Gewährleistung für Sachmängel auch dann nicht entgehen, wenn die Freizeichnung so zu verstehen wäre, wie das Berufungsgericht hilfsweise in Betracht zieht.
6. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, es ist deshalb aufzuheben. Das Berufungsgericht wird nunmehr zu prüfen haben, wie die Freizeichnungsklausel zustande gekommen und ob sie gegebenenfalls eingehend mit den Beklagten erörtert worden ist, so dass ein wirksamer Ausschluss jeglicher Haftung der Kläger für Sachmängel angenommen werden kann. Die Beweislast für eine so weitreichende Vereinbarung tragen die Kl.