Herbeiführung eines Vertrages

Zur Frage, ob ein Vertrag, in dem ein Entgelt für die Herbeiführung eines Vertrages mit einem Dritten versprochen wird, als Maklervertrag anzusehen ist.
Zum Sachverhalt: Die Beklagte zu 1) betätigt sich auf dem Gebiet der steuerbegünstigten Vermögensanlagen. Ihre persönlich haftende Gesellschafterin ist die Beklagte zu 2); als Kommanditisten sind an ihr G mit einer Einlage von 950000 DM und K mit einer Einlage von 50000 DM beteiligt. Die Beklagte zu 2) hat ein Stammkapital von 100000 DM. Davon befanden sich seit dem 1.4. 1970 98% in den Händen von G. Seit dem 3. 6. 1975 gehören sämtlich Anteile G. Dieser war mindestens bis zum 30. 6. 1971 Alleinaktionär der A-AG. 1971 wurde das Aktienkapital dieser Gesellschaft von bisher 100000 DM auf 1000000 DM erhöht. Seitdem befanden sich Aktien im Nennwert von 900000 DM in den Händen der Beklagte zu 1) und in Höhe von 100000 DM in den Händen von G. Am 5. 9. 1972 gab die Beklagte zu 1) aus steuerlichen Gründen ihren Aktienbesitz an der A auf; G erhöhte seinen Aktienbestand auf 950000 DM, während die restlichen Aktien (50000 DM) von K übernommen wurde. Seit November 1975 gehören die Aktien der A der Dr. R. Gruppe. Die Beklagte zu 1) propagierte insbesondere in den Jahren 1972 bis 1974 den Erwerb von Eigentumswohnungen nach dem sogenannten Kölner Modell. Hierbei sollten die Wohneigentumsanlagen von den zu Bauherrengemeinschaften zusammengeschlossenen zukünftigen Wohnungseigentümern errichtet werden; diese sollten aber von den üblichen Aufgaben eines Bauherrn weitgehend durch die Einschaltung eines Treuhänders und eines Baubetreuers entlastet werden. Zum Treuhänder wurde regelmäßig die A bestimmt, die Aufgaben des Baubetreuers wurden von Firmen wahrgenommen, die zum überwiegenden Teil mit den Beklagten nicht wirtschaftlich verflochten waren. Die Verhandlungen mit den Interessenten führte die Beklagte zu 1) mit Hilfe ihrer Außendienstmitarbeiter. Der Kläger hat auf diese Weise mehrfach Wohneigentum erworben. Für die ersten beiden Eigentumswohnungen in W unterzeichnete der Kläger am 13. 9. 1972 ein Formular, das die Überschrift Vermittlungsauftrag trug und mit dem er die Beklagte zu 1) beauftragte, einen Treuhandvertrag mit der A zur treuhänderischen Wahrnehmung meiner Rechte und Pflichten zu schließen, einschließlich Bevollmächtigung der A zum Abschluss aller Verträge. Der Kläger versprach darin der Beklagte zu 1) Vermittlungsgebühren. Die Beklagte zu 1) nahm den Vermittlungsauftrag durch eine vom 25. 9. 1972 datierende schriftliche Erklärung an. Am 25. 10. 1972 unterzeichnete der Kläger für jede der beiden vorgesehenen Eigentumswohnungen eine als Vollmacht und Treuhandauftrag bezeichnete, an die A gerichtete entsprechende Erklärung, mit der er auch der Bauherrengemeinschaft W beitrat. Die Beklagte zu 1) berechnete dem Kläger für die Vermittlung der beiden Treuhandaufträge Gebühren. Der Kläger zahlte den Betrag weisungsgemäß ein. Für mehrere weitere Eigentumswohnungen unterzeichnete der Kläger am 22. 3. 73 und später je eine als Auftrag und Vollmacht bezeichnete, an die Beklagte zu 1) gerichtete Erklärung, mit der er sie beauftragte, für ihn einen Treuhandvertrag mit der A gern. dem umseitigen Vertragsmuster abzuschließen. Weiter versprach darin der Kläger der Beklagte zu 1) dafür eine Vergütung. Die Beklagte zu 1) nahm den Auftrag am 26. 3. 1973 an. Dass die Beklagte zu 1) im Namen des Klägers den Treuhandvertrag mit der A abgeschlossen habe, wird von keiner Seite ausdrücklich behauptet, jedoch von beiden Parteien stillschweigend vorausgesetzt. Der Kläger meint, die Beklagte müsse ihm die gezahlten Provisionen zurückerstatten, weil sie wegen ihrer Verflechtung mit der A keine Maklerdienste habe leisten können. Auch die von ihm bezüglich weiterer Wohnanlagen mit der Beklagte zu 1) abgeschlossene Vereinbarung seien als Maklerverträge anzusehen. Die Beklagte behaupten, die Formulierung des ursprünglich für die Beauftragung der Beklagte zu 1) verwandten Formulars (Vermittlungsauftrag) sei auf steuerliche Überlegungen zurückzuführen. Im Entwurf dieses Formulars habe es geheißen, dass die Beklagte zu 1) mit der Vermittlung des Abschlusses von Treuhandvertrag und Baubetreuungsvertrag beauftragt werde. Man habe jedoch festgestellte, dass eine andere Fassung des Formulars für den zukünftigen Wohnungseigentümer günstiger sei, da die Kosten der wirtschaftlichen Baubetreuung zu den Werbungskosten gerechnet werden und die Treuhandtätigkeit der A als eine Art wirtschaftlicher Oberbaubetreuung anzusehen sei habe es nahegelegen, die Vergütung der Beklagte für ihre Vertriebstätigkeit in Beziehung zur Treuhandvergütung zu setzen, um für die bauwilligen Kunden eine Absetzbarkeit der Provision als Werbungskosten zu erreichen. Die Steuerbehörden hätten jedoch erkannt, dass die Leistung der Beklagte zu 1) in Wirklichkeit auf die Vermittlung einer Eigentumswohnung gerichtet war; sie hätten aus diesem Grunde die vom Bauwilligen gezahlte Vermittlungsprovision nicht als sofort absetzbare Werbungskosten anerkannt. Aus diesem Grunde habe man später statt des Formulars mit der Überschrift Vermittlungsauftrag das mit der Überschrift Auftrag und Vollmacht verwandt. Die Verflechtung zwischen der Beklagte und der A seit dem Kläger bekannt gewesen. Nach dem Vortrag erster Instanz soll er auf die Verflechtung hingewiesen, nach dem Vortrag zweiter Instanz über sie aufgeklärt worden sein. Bei den Informationsgesprächen sei von Seiten des Außendienstmitarbeiters der Beklagte zu 1) betont worden, der Vertragsschluss sei u. a. auch deshalb zu empfehlen, weil die Beklagte zu 1) nicht nur den Vertrieb übernommen habe, sondern in der Person der A auch den Treuhänder stelle. Die Provision, die die Beklagte zu 1) ihren Außendienstmitarbeitern wegen der Geschäftsabschlüsse mit dem Kläger gezahlt habe, seien höher als die vom Kläger an die Beklagte zu 1) geleisteten Zahlungen. Die Verträge mit diesen Mitarbeitern hätten den gleichen Wortlaut wie der Vertrag, der dem Urteil des BGH, BB 1978, 1088 = WM 1978, 708 zugrunde lag. Von der A habe die Beklagte zu 1) weder eine Vermittlungsprovision noch eine Auftragsgebühr erhalten, sondern lediglich eine Vergütung dafür, dass sie die Beklagte zu 1), der A ihren Innendienst für die Erfüllung von Treuhandaufgaben zur Verfügung gestellt habe. Die Beklagte legen dazu eine Vereinbarung zwischen der Beklagte zu 1) und der A vor, deren Echtheit vom Kläger bestritten wird. Die Beklagte zu 1) hat in diesem Zusammenhang von 1971 bis Mitte 1974 von der A unstreitig entsprechende Beträge erhalten.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß als Gesamtschuldner zur Rückerstattung der empfangenen Provisionen verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen eingelegte Berufung zurückgewiesen. Die Revision der Beklagte führt im Wesentlichen zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: I. 1. Das Berufungsgericht geht mit Recht davon aus, dass der vom Kläger am 13. 9. 1972 unterzeichnete Auftrag an die Beklagte nach seinem eindeutigen Wortlaut die Vermittlung eines Treuhandvertrages mit der A zum Gegenstand hatte. Der Richter ist zwar auch bei einer ihrem Wortlaut nach eindeutigen Willenserklärung nicht an deren Wortlaut gebunden, wenn bestimmte Umstände vorliegen, aus denen geschlossen werden kann, dass der Erklärende mit seinen Worten einen anderen Sinn verbunden hat, als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht. Solange es an solchen Anhaltspunkten fehlt, muss davon ausgegangen werden, dass der Erklärende das, was er gesagt hat, auch wirklich gewollt hat (BGH, Urteil vom 2. 2. 1977 - IV ZR 167/ 75). Das Formular, das die Beklagte zu 1) für das Bauvorhaben W benutzt hat, unterscheidet sich zwar im Wortlaut von den Formularen, die der Senat in anderen Fällen zu beurteilen hatte. Während dort der Wortlaut des Auftrags dahin ging, den Abschluss des Treuhandvertrages zu vermitteln, wurde die Beklagte zu 1) im vorliegenden Fall damit beauftragt, den Vertragsschluss mit der A herbeizuführen. Dies zwingt jedoch nicht zu einer unterschiedlichen rechtlichen Qualifikation der Verträge. Die Ausdrücke Herbeiführung des Vertragsschlusses und Vermittlung des Vertrags enthalten keine begrifflichen Gegensätze; wer einen Vertrag vermittelt, führt damit den Vertragsschluss herbei, während andererseits nicht jede Herbeiführung eines Vertragsschlusses notwendigerweise als Vermittlung anzusehen ist. In dem vorliegend verwendeten Formular hatte die Beklagte durch die Überschrift Vermittlungsauftrag und die im Text verwandten Ausdrücke Vermittlungsvertrag und Vermittlungsgebühren unmissverständlich klargestellt, dass sie den Abschluss des Treuhandvertrages durch eine Vermittlungstätigkeit herbeiführen sollte. Es ist daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht bei der rechtlichen Beurteilung keinen Unterschied zwischen den beiden Formulartypen gemacht hat. Anhaltspunkte für einen vom Wortlaut abweichenden Parteiwillen hat das Berufungsgericht nicht gefunden. Es hat sich insbesondere der Auffassung der Beklagte nicht anschließen können, die in dem Vermittlungsauftrag versprochene Gebühr sei das Entgelt für die konzeptionellen Vorleistungen der Beklagte zu 1). Es verweist in diesem Zusammenhang auf den von der Beklagte vertriebenen Werbeprospekt, in dem die Konzeption des Kölner Modells ausdrücklich der A zugeschrieben worden ist. Der Kläger habe daher keinesfalls die Vorstellung gewinnen können, Planung und Vorbereitung des Anlageprojekts lägen bei der Beklagte zu 1) und sollten mit der vereinbarten Gebühr abgegolten werden. In diesem Zusammenhang sei es auch von Bedeutung, dass nach dem Wortlaut des Vermittlungsauftrags die gezahlte Provision, wie es für einen Maklervertrag typisch sei, erfolgsabhängig sein sollte. Diese weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision meint zwar, ein Maklervertrag könne nicht angenommen werden, weil die Beklagte zu 1), anders als der Vermittlungsmakler, keinen geeigneten Partner für ihren Kunden ausfindig und zum Vertragsschluss geneigt zu machen hatte. Das erscheint dem Senat nicht entscheidend. Der Makler muss zwar vielfach, um sich seine Provision zu verdienen, einen geeigneten Vertragspartner ermitteln; dies ist jedoch kein wesentliches Begriffsmerkmal des Maklervertrages. Selbst ein Nachweismakler kann sich den Maklerlohn dadurch verdienen, dass er seinem Kunden einen ihm, dem Makler, bereits bei Vertragsschluss bekannten Interessenten benennt. Eine Vermittlungstätigkeit i. S. des § 652 BGB ist begrifflich auch dann möglich, wenn der vorgesehene Geschäftspartner dem Kunden bereits bei Erteilung des Maklerauftrags bekannt ist. Die Revision meint ferner, die Annahme eines Maklervertrages werde dem von den Parteien befolgten Geschäftszweck und der Interessenlage nicht gerecht; denn ein Maklervertrag begründe keine Tätigkeitspflicht, an der aber die Kunden interessiert gewesen seien. Auch mit dieser Erwägung kann die tatrichterliche Auslegung des Vermittlungsauftrags nicht in Frage gestellt werden. Ein Maklervertrag begründet zwar nach dem gesetzlichen Leitbild (§ 652 BGB) keine Tätigkeitspflicht des Maklers. Eine abweichende Vereinbarung ist jedoch möglich; der Vertrag ist dann als Maklerdienstvertrag anzusehen. Ob im vorliegenden Fall der Vertrag dahin auszulegen ist, dass die Beklagte zu 1) zur Tätigkeit verpflichtet war, kann dahingestellt bleiben; diese Frage wäre nur dann von Bedeutung, wenn der Kläger ihr eine Verletzung der Tätigkeitspflicht vorwerfen und daraus Rechtsfolgen herleiten würde. Es ist allerdings auf das Vorbringen der Beklagte, die Formulierung des Vordrucks sei allein durch steuerliche Erwägung bestimmt gewesen, nicht eingegangen. Dies ist jedoch unschädlich, da dieser Umstand aus Rechtsgründen unbeachtlich ist. Die Beklagte tragen lediglich vor, welche Überlegungen ihre gesetzlichen Vertreter, ihre Mitarbeiter und ihre Berater angestellt haben; sie behaupten nicht, dass diese Erwägungen auch zur Kenntnis des Klägers gekommen seien. Vorstellungen und Überlegungen des Erklärenden, die dem Erklärungsempfänger nicht bekannt geworden sind, dürfen aber bei der Auslegung von Willenserklärungen nicht berücksichtigt werden (BGH, LM § 117 BGB Nr. 4; BAG, Betrieb 1973, § 1129). Im Übrigen hat die Beklagte zu 1) in ihren Allgemeinen Vertragsbedingungen ausdrücklich festgehalten, dass keine Nebenabreden getroffen worden sind. Eine solche Klausel schließt zwar die Berücksichtigung von Umständen außerhalb der Urkunde zur Auslegung der in ihr enthaltenen Willenserklärung nicht schlecht in aus; sie ist jedoch ein Indiz dafür, dass die Beklagte zu 1) den Vertrag so verstanden wissen wollte, wie es sich aus seinem klaren Wortlaut ergibt. Daran muss sie sich festhalten lassen.
2. Zwischen den Parteien ist es unstreitig, dass in der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Zeit (1972-1974) sich die Kommanditanteile an der Beklagte zu 1), das Stammkapital der Beklagte zu 2) und das Aktienkapital der A sich bis auf einen geringfügigen Teil in den Händen von G befanden; diese drei Gesellschaften waren daher trotz ihrer rechtlichen Selbständigkeit miteinander wirtschaftlich identisch. Aus diesem Grunde war es der Beklagte zu 1) nicht möglich, eine auf den Abschluss eines Vertrags mit der A gerichtete Vermittlungstätigkeit zu entfalten und sich dadurch die vom Kläger versprochene Vermittlungsprovision zu verdienen (BGH, LM vorstehend Nr. 41 = NJW 1971, 1839 = MDR 1971, 830 = BB 1971, 1210; BGH, NJW 1974, 1130 = LM vorstehend Nr. 50 = MDR 1974, 740 = BB 1974, 816; BGH, WM 1974, 783). Ein Anspruch auf Maklerprovision stand der Beklagte zu 1) daher nicht zu. Die Revision meint demgegenüber: Beim Kauf einer Eigentumswohnung sei vom Standpunkt des Käufers aus die Einschaltung einer mit der Verkäuferin verflochtenen Maklerfirma wirtschaftlich sinnlos; sie diene lediglich dazu, den Verdienst der Verkäuferin zu erhöhen. Anders sei es beim Kölner Modell: Hier sei jeder Kunde darauf angewiesen, dass die erforderliche Zahl von Bauherren zusammengebracht, ihre Bonität geprüft und der Zusammenschluss zur Bauherrengemeinschaft durch Abgabe der erforderlichen Erklärungen organisiert werde. Diese Überlegungen können zwar die Einschaltung der A, nicht aber die der Beklagte rechtfertigen. Die erstrebte Wirkung hätte ebenso erzielt werden können, wenn die Interessenten unmittelbar den Treuhandauftrag an die A unterzeichnet hätten. Durch die Einschaltung der Beklagte wurde lediglich ein zusätzlicher Provisionsanspruch begründet. Die in der Verflechtungsrechtsprechung des BGH entwickelten Grundsätze können nach Auffassung der Revision auf den vorliegenden Fall auch deshalb nicht angewandt werden, weil die Beklagte sich nicht in einem Interessenkonflikt befunden haben, der sie zur Wahrnehmung der Interessen ihrer Auftraggeber nicht geeignet erscheinen lasse. Auch dem kann der Senat nicht folgen. Auf den Gesichtspunkt der Interessenkollision hat es der BGH nur in den Fällen abgestellt, in denen zwar eine gewisse Verflechtung zwischen Maklerfirma und vorgesehener Vertragspartnerin bestand, in denen diese aber nicht einen solchen Grad erreicht hatte, dass von einer wirtschaftlichen Identität gesprochen werden konnte (BGH, NJW 1973, 1649 = LM vorstehend Nr. 47; BGH, LM vorstehend Nr. 57 = WM 1976, 1228; BGH, Urteil vom 19. 1. 1977 - IV ZR 73/ 75). In den Fällen, in denen die Maklerfirma von dem vorgesehenen Geschäftspartner oder der vorgesehene Geschäftspartner von dem Makler oder beide von einem Dritten wirtschaftlich beherrscht worden sind, ist der Anspruch auf Maklerprovision dagegen deshalb versagt worden, weil die Maklerfirma wegen der bestehenden wirtschaftlichen Identität keine Maklerdienste (Vermittlung oder Nachweis) i. S. des § 652 BGB leisten konnte (BGH, NJW 1971, 1839 = LM vorstehend Nr. 41; BGH, NJW 1974, 1130 = LM vorstehend Nr. 50; BGH, WM 1973, 389; BGH, WM 1974, 783).
3. Nach dem das Schuldrecht des BGB beherrschenden Grundsatz der Vertragsfreiheit kann eine Provisionsverpflichtung auch für solche Fälle begründet werden, in denen die Voraussetzungen des § 652 BGB nicht begründet sind, in denen also der Provisionsberechtigte weder eine Nachweis- noch eine Vermittlungstätigkeit entfaltet hat (BGH, WM 1977, 341; BGH, WM 1977, 415; BGH, WM 1978, 708; BGH, Urteil vom 22. 9. 1976 - IV ZR 128/74 -; vom 7. 12. 1977 - IV ZR 2/77 -; vom 22. 3. 1978 - IV ZR 175/76 -; BGH, WM 1979, 58; BGH, Urteil vom 3. 10. 1979 - IV ZR 89/77 -). Ob ein Maklervertrag oder ein von den Voraussetzungen des § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen vorliegt, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Der BGH hat zwar in dieser Hinsicht gewisse Grundsätze aufgestellt; so hat er insbesondere ausgesprochen, dass eine Provisionszusage in der Regel nur dann als ein von § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen aufgefaßt werden könne, wenn der Interessent eine klare Kenntnis von der zwischen dem Empfänger und dem Geschäftsgegner bestehenden wirtschaftlichen Verbindung habe (BGH, NJW 1975, 1215; BGH, WM 1975, 1208; BGH, WM 1976, 1158); andererseits wurde angenommen, dass ein unabhängiges Provisionsversprechen dann vorliege, wenn der Kaufinteressent vor die Alternative gestellt werde, entweder eine Provision zu versprechen oder vom Kauf Abstand zu nehmen (BGH, WM 1977, 415 [416]). Damit sollten jedoch lediglich Hilfen für die Auslegung unklarer Vereinbarungen gegeben werden; auf die genannten Kriterien kommt es daher nicht an, wenn sich bereits aus dem Wortlaut ein eindeutiger Parteiwille ergibt und Anhaltspunkte für einen vom Wortlaut abweichenden Parteiwillen fehlen. Das ist aber hier nach den aus Rechtsgründen unangreifbaren Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Für die Entscheidung über den Anspruch auf Rückzahlung der Provision ist es daher ohne Bedeutung, inwieweit der Kläger über die Verflechtung zwischen der Beklagte zu 1) und der A unterrichtet war.
4. a) Da somit keine wirksame Provisionsverpflichtung des Klägers entstanden ist, kann dieser die an die Beklagte zu 1) geleistete Zahlung gemäß § 812 BGB zurückfordern. § 814 BGB steht dem nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift wäre der Rückforderungsanspruch dann ausgeschlossen, wenn der Kläger bei der Leistung gewusst hätte, dass dem Beklagten zu 1) kein Provisionsanspruch zusteht. Dabei genügt es nicht, dass dem Leistenden die Tatsachen bekannt sind, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt; der Leistende muss vielmehr aus diesen Tatsachen auch eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schlussfolgerung gezogen haben (BGH, LM § 242 BGB [Cd] Nr. 19; BGH, NJW 1969, 1165 [1167]). Dass dies der Fall gewesen sei, hat jedoch der Tatrichter nicht festgestellt.
b) Bei der Prüfung der Frage, in welchem Umfang die Beklagte zu 1) bereichert ist, sind die Zahlungen, die sie an ihre Außendienstmitarbeiter aus Anlass des Abschlusses der Verträge mit dem Kläger gezahlt hat, nicht zu berücksichtigen.
Der frühere /17. Zivilsenat des BGH hat allerdings in zwei Entscheidungen (BB 1978, 1088 = WM 1978, 708 und vom 3. 5. 1978 - IV ZR 134/77 -) den gegenteiligen Standpunkt vertreten. Er hat ihn wie folgt begründet: Zwischen der Beklagte und ihren Außendienstmitarbeitern bestehe ein Handelsvertreterverhältnis. Aus § 87a III 1 HGB, der zu Lasten des Handelsvertreters nicht abgeändert werden könne (§ 87a V HGB), ergebe sich jedoch, dass ein Handelsvertreter auch dann Anspruch auf Provision habe, wenn der Unternehmer das Geschäft nicht oder nicht so ausführe, wie es abgeschlossen worden sei. In den Fällen der vorliegenden Art sei aufgrund der Tätigkeit der Außendienstmitarbeiter zwischen den Interessenten und der Beklagte zu 1) ein Maklervertrag zustande gekommen, dessen Rechtswirksamkeit durch die bloß subjektive Unmöglichkeit der Beklagte, zu Gunsten des Klägers gegenüber der A eine Vermittlungstätigkeit zu entfalten, nicht berührt werde. Dass die Beklagte zu 1) die von ihr aufgrund des Maklervertrages zwar nicht geschuldete, ihr als Voraussetzung für die Entstehung einer Provision jedoch obliegende Leistung nicht habe erbringen können, beruhe allein auf einem von ihr selbst zu vertretenden Umstand, nämlich auf ihrer Verflechtung mit der A. Die Beklagte zu 1) habe daher ihren Außendienstmitarbeitern die vereinbarte Provision geschuldet, obwohl sie selbst im Verhältnis zu den Interessenten einen Provisionsanspruch nicht erwerben konnte.
Ob mit diesem Gedankengang eine Anrechnung der gezahlten Unterprovisionen auf den Bereicherungsanspruch begründet werden kann, erscheint dem Senat zweifelhaft. Bei der Prüfung der Frage, inwieweit der Leistungsempfänger bereichert ist, dürfen nur solche Nachteile beachtet werden, die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise mit dem die Grundlage der Bereicherung bildenden Tatbestand in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang stehen. Dies ist jedenfalls die in der Rechtsprechung des RG und des BGH durchaus herrschende Auffassung (RGZ 170, 65 [67]; BGHZ 1, 75 [81] = NJW 1951, 270 = LM § 818 III BGB Nr. 1 = MDR 1951, 219 = JZ 1951, 333 = BB 1951, 149 [Ls.]; BGHZ 14, 79; BGH, MDR 1957, 598; BGH, LM § 818 III BGB Nr. 6; BGH, WM 1961, 273; BGH, WM 1967, 395 [397]; 1972, 564; 1972, 888). Im Schrifttum wird allerdings geltend gemacht, dass das Kriterium des ursächlichen Zusammenhangs nicht immer bestimmt genug und verschiedentlich zu weit sei und dass daher nur solche Vermögensnachteile und Aufwendungen berücksichtigt werden dürfen, die der gutgläubig Bereicherte im Vertrauen auf die Unwiderruflichkeit des vermeintlichen Vermögenszuwachses gemacht habe (Flume, in: Festschrift Niedermeyer S. 103, 154; Mühl, bei: Soergel-Siebert, BGB, 10. Aufl., § 818 Rdnr. 33; Westermann, bei: Ermann, BGB, 6. Aufl., § 818 Rdnr. 32; Palandt-Thomas, BGB, 39. Aufl., § 818 Anm. 6 Ab; Larenz, Lehrbuch des SchuldR Bd. 2, 11. Aufl., § 70 II; Esser-Schmidt, SchuldR, Bd. II 2. Teilbd., 5. Aufl., § 51 II 1 c; ähnlich BGHZ 56, 173 [179] = NJW 1971, 1311 = LM § 399 BGB Nr. 12 = MDR 1971, 748 = JZ 1971, 729 = BB 1971, 803; vgl. im übrigen BGH, WM 1970, 1421). Einer Auseinandersetzung mit dieser Meinung bedarf es hier jedoch nicht, da nach ihr Nachteile in einem noch begrenzteren Umfange anzurechnen wären als nach der Kausalitätstheorie. Es könnte nun geltend gemacht werden, dass gerade nach der Auffassung des IV. Zivilsenats zwischen dem Bereicherungstatbestand - oder Zahlung der nicht geschuldeten Provision - und der Belastung der Beklagte mit der Provisionspflicht gegenüber ihren Außendienstmitarbeitern kein ursächlicher Zusammenhang bestehe; denn die Zahlung der Unterprovision wurde unabhängig von dem Eingang der Zahlungen der Interessenten geschuldet; Ziel des Bereicherungsanspruchs sei es, den Zustand klarzustellen, der bestehen würde, wenn keine ungerechtfertigte Vermögensverschiebung stattgefunden hätte. In diesem Falle hätten die Außendienstmitarbeiter von der Beklagte zu 1) ebenfalls Provision erhalten, nicht aber, die Beklagte zu 1) vom Kläger (vgl. dazu Palandt-Thomas, BGB, 39. Aufl., § 818 Anm. 6 Cb). Einer abschließenden Entscheidung dieser Frage bedarf es hier jedoch nicht. Anzurechnen wären die Unterprovision nur dann, wenn sie von der Beklagte für die Vermittlung des Maklervertrages zwischen ihr und dem Kläger geschuldet worden wäre. Dies ist eine Frage der Vertragsauslegung, die vom RevGer. entschieden werden kann, weil das Berufungsgericht insoweit keine Auslegung vorgenommen hat und weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen (vgl. BGH, WM 1978, 708 unter III 2a). Aus dem Wortlaut der Mitarbeiterverträge lässt sich nicht zweifelsfrei entnehmen, ob die Provision nur für die Vermittlung des Maklervertrages zwischen der Beklagte zu 1) und der A oder aber für das Gesamtgeschäft (Erwerb der Eigentumswohnung) gezahlt werden sollte. Die Tätigkeit der Mitarbeiter richtete sich zweifellos auf den Abschluss des gesamten Vertragswerks; denn der der Beklagte zu 1) erteilte Vermittlungsauftrag hatte nur als Teil der Gesamtkonzeption einen Sinn. Schon dies spricht dafür, dass die Provision nicht bloß für die Vermittlung des Maklervertrages gezahlt werden sollte. Es kommt hinzu, dass die den Außendienstmitarbeitern geschuldeten Provisionen die Höhe der von den Interessenten versprochenen Provision erreichte und teilweise sogar überstieg. Dass ein Kaufmann einem Handelsvertreter für die Vermittlung eines Geschäfts eine Provision verspricht, die über den Betrag hinausgeht, den der Geschäftsherr aus dem Geschäftsabschluss erwartet, ist wirtschaftlich unvernünftig und daher völlig unwahrscheinlich. Den Umstand, dass die Provision von der Beklagte zu 1) und nicht von der A zu zahlen war, kommt angesichts der zwischen beiden Gesellschaften bestehenden Verflechtung für die Entscheidung der Frage, welche Leistung mit der Provisionszahlung abgegolten werden sollte, keine wesentliche Bedeutung zu. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Außendienstmitarbeiter ihre Provision für die Vermittlung des Gesamtgeschäfts - das rechtlichen Bestand hat und nicht der Rückabwicklung nach den §§ 812ff. BGB unterliegt - erhalten haben.
d) Ihre allgemeinen Vertriebskosten kann die Beklagte zu 1) schon deshalb nicht zur Verrechnung stellen, weil diese auch dann entstanden wären, wenn der Kläger die Provisionszahlung nicht geleistet hätte; sie sind im Übrigen auch nicht hinreichend substantiiert.
5. Die Beklagte meinen, es verstoße gegen Treu und Glauben, wenn der Kläger zwar die an die Beklagte zu 1) gezahlte Provision zurückverlange, die durch das Kölner Modell erlangten Steuervorteile aber behalten wollte. Dem kann nicht gefolgt werden. Es kann dahingestellt bleiben. ob dem Kläger tatsächlich die steuerlichen Vorteile erwachsen sind, die er sich von der Beteiligung an der Bauherrengemeinschaft versprochen hatte. Auf jeden Fall waren diese Vorteile nicht die Folge des Vertragsabschlusses mit der Beklagte; sie wären ihm in gleicher Weise zugefallen, wenn er unmittelbar mit der A abgeschlossen hätte, ohne vorher die Beklagte zu 1) mit der Vermittlung zu beauftragen. Auch im Übrigen ist kein Gesichtspunkt erkennbar, der den geltend gemachten Anspruch als verwirkt oder dessen Geltendmachung sonst als einen Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen könnte (vgl. BGH, WM 1976, 1194).
II. Für die weiteren Bauvorhaben hat sich die Beklagte zu 1) eines Formulars bedient, das nicht die gleiche Eindeutigkeit besaß wie das, das für das Bauvorhaben W verwandt wurde. In ihm wird der Gebrauch der Worte Vermittlung und vermitteln vermieden. Das Berufungsgericht meint, dass der Vertrag gleichwohl die Vermittlung des Treuhandvertrages mit der A zum Gegenstand hatte. Hierauf habe der Schwerpunkt des die Provisionsforderung begründenden Tatbestandes gelegen, selbst wenn auf Vermittlung nicht im eigentlichen Vertragstext, sondern in den sonst dem Kläger übergebenen Unterlagen ausdrücklich hingewiesen sei. In einer Vermittlung habe auch der Kläger den Kern der angebotenen Leistung sehen können und dürfen. Der Abschlussantrag für den Treuhandvertrag sei mit dem Maklervertrag als Nebengeschäft verbunden gewesen. Für vorbereitende und vermittlungsbegleitende Tätigkeiten (beratende Bemühungen) der Beklagte habe der Kläger das Honorar nicht versprochen. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag sei daher trotz der Vordruckänderung weiterhin als Maklervertrag anzusehen. Eine solche Auslegung ist dem Tatrichter grundsätzlich nicht verwehrt (vgl. auch BGH, WM 1977, 762). Das Berufungsgericht durfte es auch dahingestellt lassen, ob es steuerliche oder andere Beweggründe waren, welche die Beklagte zu 1) zur Neufassung ihres Vordrucks veranlassten. Auf die Motive, die eine Partei zu einer bestimmten Formulierung des Vertragstextes bestimmt haben, kommt es nur dann an, wenn diese entweder dem anderen Teil bekannt gegeben worden sind oder ihm sonst erkennbar waren. Es wird aber von keiner Seite behauptet, dass die Beklagte zu 1) die Überlegungen, die der Änderung des Formulars zugrunde lagen, dem Kläger oder anderen Interessenten bekannt gegeben hätte; sie liegen auch nicht offen zu Tage. Dennoch kann das Berufungsurteil in diesem Punkt keinen Bestand haben. Der Wortlaut der vom Kläger unterzeichneten Erklärung war nicht eindeutig. Sie konnte zwar als Maklervertrag aufgefasst werden; doch war eine Auslegung als ein von den Voraussetzungen des § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen nicht ausgeschlossen. In einem solchen Fall ist es von ausschlaggebender Bedeutung, ob dem Interessenten die Verflechtung, die den Provisionsberechtigten an einer Maklertätigkeit i. S. des § 652 BGB hinderte, bekannt war; ist dies der Fall, dann liegt die Annahme eines unabhängigen Provisionsversprechens nahe (BGH, NJW 1975, 1215 = LM vorstehend Nr. 53 = MDR 1975, 652 = BB 1975, 672; BGH, WM 1975, 1208; BGH, WM 1976, 1158). Davon geht auch das Berufungsgericht mit Recht aus, es meint jedoch, dass der Sachvortrag der in dieser Hinsicht darlegungs- und beweispflichtigen Beklagte nicht hinreichend substantiiert sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Kläger hatte zur Begründung der Klage im Einzelnen vorgetragen, in welcher Weise die Beklagte mit der A verflochten sei. Wenn die Beklagte dann hierauf antworten, der Kläger sei von den Außendienstmitarbeitern bei den Vertragsverhandlungen über diese Verflechtung aufgeklärt worden, so ist dem mit hinreichender Deutlichkeit die Behauptung zu entnehmen, dem Kläger seien die von ihm vorgetragenen Umstände mindestens in ihrem für die rechtliche Beurteilung wesentlichen Grundzügen mitgeteilt worden. Die Beklagte hat dies noch dadurch verdeutlicht, dass sie behauptet hat, gegenüber dem Kläger hätten sich ihre Außendienstmitarbeiter unter anderem des Arguments bedient, das Projekt sei deshalb zu empfehlen, weil die Beklagte nicht nur den Vertrieb übernommen habe, sondern in der Person der A selbst den Treuhänder stelle. Hieraus ergibt sich auch, dass die Beklagte mit dem in der ersten Instanz gebrauchten Ausdruck Hinweis auf die Verflechtung nichts anderes gemeint haben, als mit der in der zweiten Instanz behaupteten Aufklärung über die Verflechtung. Der Sachvortrag der Beklagte ist daher dahin zu verstehen, dass der Kläger bereits vor Vertragsschluss darüber unterrichtet worden war, dass sich die Kapitalanteile der Beklagte und der A bis auf einen gewissen unbedeutenden Rest in derselben Hand befanden, dass also beide Gesellschaften wirtschaftlich miteinander identisch waren. Eine weitergehende Aufklärung war nicht erforderlich; insbesondere brauchte die genaue Höhe des Kapitalanteils nicht angegeben werden.