Hinzuziehungs-Klausel

Der alleinbeauftragte Makler kann nicht durch eine Verweisungs- oder Hinzuziehungs-Klausel in seinen allgemeinen Geschäftsbedingungen erreichen, dass ihm der Auftraggeber die volle Provision auch dann schuldet, wenn er während der Bindung an den Alleinauffrag das gewünschte Geschäft ohne Hinzuziehung des Maklers abschließt. (Abweichung von vorstehend Nr. 20 = NJW 1966, 2008).
Anmerkung: Lässt sich der Makler einen sogenannten Alleinauftrag erteilen, so verspricht er dem Auftraggeber einen besonderen Einsatz zur Erreichung des angestrebten Zwecks. Dafür sichert der Auftraggeber dem Makler zu, während der Bindungszeit keinen anderen Makler zu beauftragen und mit dessen Hilfe das Geschäft abzuschließen (vgl. vorstehend Nr. 8). Verstößt der Auftraggeber gegen diese Pflicht, so kann der Makler nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung Ersatz des entgangenen Gewinns verlangen, wobei ihm die Vorschriften der §§ 252 Satz 2 BGB, 287 ZPO die Beweisführung für den Verdienstentgang erleichtern können. Die Makler versuchen vielfach, eine ihren Interessen mehr entgegenkommende Regelung der Vertragsbeziehungen zu erreichen. Die AGB der Makler enthalten folgende typische Klauseln:
1. Der Auftraggeber wird verpflichtet, jeden Interessenten an den Makler zu verweisen.
2. Dem Auftraggeber wird die Pflicht zur Zahlung der vollen oder gar (so in dem entschiedenen Fall) der doppelten Provision auferlegt, wenn das Geschäft ohne Mitwirkung des Maklers abgeschlossen wird.
Die Klausel 2 bedeutet, dass ein häufig sehr ungewisser oder sogar unbegründeter Anspruch auf Ersatz des Gewinns durch die Forderung auf Provisionszahlung ersetzt wird. Der Makler will so gestellt werden, als wenn er das Geschäft selbst vermittelt hätte. Die Klausel münzt den Vertragsbruch des Auftraggebers in einen sicheren Vorteil für den Makler um. Der Vorteil wäre ihm in vielen Fällen bei vertragstreuem Verhalten des Kunden nicht zugeflossen. Erfahrungsgemäß ist der Anreiz, ohne den Makler das Ziel zu erreichen, um so größer, je deutlicher sich abzeichnet, dass der Makler das gewünschte Geschäft nicht zustande zubringen vermag. Wird der Klausel die Anerkennung versagt, so muss der Makler darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er nach den Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen mit Wahrscheinlichkeit in der Lage gewesen wäre, das Geschäft zustande zubringen (8 252 Satz 2 BGB).
Der BGH beanstandet aber auch die Klausel 1. Es geht nach seiner Auffassung nicht an, die Pflichten des Auftraggebers durch eine einseitig aufgestellte Formularklausel dahin zu erweitern, dass der Auftraggeber jeden Interessenten an den Makler verweisen muss. Diese Regelung widerspricht den Interessen des Auftraggebers, der durch sie gezwungen wird, entweder selbst gefundene Interessenten nur deshalb dem Makler zuzuführen, um diesem Gelegenheit zur Mitwirkung zu geben, oder aber die Provision ohne eine für den Erfolg ursächliche Tätigkeit des Maklers zu zahlen. Da die von den Maklern aufgestellten Klauseln die für den Maklervertrag geltende gesetzliche Regelung in einseitiger Weise zugunsten der Makler abändern, können sie nicht über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Einzelvertrag eingeführt werden. Wohl aber wäre eine in den AGB getroffene Regelung über die Pflicht zur Auslagenerstattung bei Vertragsbruch des Kunden anzuerkennen, ebenso wohl auch eine Regelung über den Ersatz des nutzlosen Arbeitsaufwandes, wenn sich der Pauschalbetrag im Bereich des Angemessenen hält.
Die Entscheidung ist ein Beleg für die zu beobachtende Tendenz der Rechtsprechung, die richterliche Inhaltskontrolle der AGB zu verstärken. In der Beanstandung der Klausel 2 (oben) weicht die Entscheidung von dem Urteil vorstehend Nr. 20 = NJW 1966, 2008 ab. Dogmatisch ist die Entscheidung insoweit von Interesse, als sie die Klausel 2 in erster Linie unter dem Gesichtspunkt des pauschalierten Schadensersatzes wertet (vgl. hierzu Beuthien, Pauschalierter Schadensersatz und Vertragsstrafe, Festschrift für Karl Larenz, S. 495, 514).