Hypothek zu sichernde Darlehensforderung

Zur Frage der Zulässigkeit einer sog. Aufrechnungsvalutierung eines Darlehens.
Ist die durch eine Hypothek zu sichernde Darlehensforderung nicht entstanden, so kann der auf Erteilung der Löschungsbewilligung in Anspruch genommene Hypothekengläubiger dem Eigentümer kein Zurückbehaltungsrecht wegen anderer persönlicher Ansprüche entgegenhalten.
Anmerkung: Vermittels notarieller Urkunde bestellten die Kläger zur Sicherung eines ihnen von der Beklagte zugesagten Darlehens eine Gesamthypothek an verschiedenen Grundstücken und unterwarfen sich wegen des Anspruches aus Hypothek und Darlehen der sofortigen Zwangsvollstreckung. Zur Auszahlung des Darlehens kam es nicht, weil die Beklagte die dafür aufgestellten Voraussetzungen als nicht erfüllt ansah. Die Beklagte teilte den Kläger dann aber mit, sie habe in Höhe der Bereitstellungszinsen, Einwertungskosten, Nichtbezugsentschädigung, Telefonkosten u. ä. die Hypothek unter entsprechender Darlehensgewährung valutiert; zugleich erklärte sie gegenüber einem entsprechenden Darlehensauszahlungsanspruch die Aufrechnung in gleicher Höhe. Zur Berechtigung für ihr Verhalten berief sich die Beklagte auf Nr. 8 des formularmäßigen Darlehenszusageschreibens. Dort heißt es: Das Darlehen muss bis zum 31. 1. 1973 vollständig bezogen werden.
Es gilt als ausbezahlt, soweit es die Bank zum Zwecke der Aufrechnung mit ihr zustehenden Forderungen ... valutiert, wozu sie jederzeit berechtigt ist.
Die Kläger wehren sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde wegen des von der Beklagte als valutiert erklärten Betrages von Darlehen und Hypothek.
1. Der Senat hat die Zulässigkeit der sogenannten Aufrechnungsvalutierung zunächst von einer eindeutigen Vereinbarung abhängig gemacht. Da das Interesse des Kreditnehmers üblicherweise dahingeht, das Darlehen zu eigener freier Verfügung zu erhalten und dem Kreditnehmer in der Regel auch nicht mit einer nur teilweisen Darlehensgewährung gedient ist, konnte die Bank nicht ohne weiteres das Darlehen im Wege der Verrechnung nur teilweise gewähren. Hierzu hätte es einer eindeutigen Vereinbarung bedurft, die hier fehlte. Die Bank hatte nämlich in den der Darlehenszusage beigefügten Grundzüge der Darlehensbedingungen für Hypothekendarlehen ausgeführt, das Darlehen werde entsprechend dem Baufortschritt in bestimmten Raten gewährt. Bei der Auszahlung könnten dann bereits fällige Tilgungsraten, Nebenleistungen, Kosten, Einwertungsgebühren, Bereitstellungszinsen u. ä. in Abzug gebracht werden. Nach Auffassung des Senats sind die Grundzüge so zu verstehen, dass die Aufrechnung mit Gegenforderungen der Bank eine über die Aufrechnungsforderung hinausgehende Auszahlung des Darlehens voraussetzt. Falls in dem Darlehenszusageschreiben die Möglichkeit einer darüberhinausgehenden Aufrechnungsvalutierung geschaffen werden sollte, hätte dies zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden müssen.
Ob eine in diesem Sinne eindeutige Klausel für den Fall der richterlichen Inhaltskontrolle standgehalten hätte, dass die Bank die Voraussetzungen für die Darlehensgewährung nicht als erfüllt ansieht und ihre Zusage dementsprechend zurückzieht, ist vom Senat ausdrücklich offen gelassen worden.
2. Der Senat hat i. ü. in Ergänzung der bisherigen Rechtsprechung zu § 1144 BGB (vgl. RGZ 107, 94; Warn 1925 Nr. 36; Oberlandesgericht Karlsruhe DJ 1943, 207) ein Zurückbehaltungsrecht der Bank mit ihrem Zahlungsanspruch gegenüber dem Anspruch auf Erteilung der Löschungsbewilligung für die Gesamthypothek auch für den Fall verneint, dass die durch die Hypothek zu sichernde Forderung nicht entstanden ist.