Individualabrede

Haben die Vertragsparteien den Inhalt von Allgemeinen Geschäftsbedingungen der einen Seite bei einem früheren Vertragsschluss ganz oder teilweise individuell vereinbart (im einzelnen ausgehandelt), so reicht es für das Zustandekommen einer solchen Individualabrede bei einem weiteren Vertragsschluss unter denselben Vertragspartnern grundsätzlich nicht aus, wenn der Verwender nunmehr nur auf seine dem Vertragspartner bekannten Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bezug nimmt und dieser sich mit ihnen einverstanden erklärt.
Zum Sachverhalt: Die Kläger begehrt aus einem von ihr behaupteten Kreditvermittlungsvertrag Zahlung der Hälfte der vereinbarten Vermittlungsprovision. Sie hat den eingeklagten Betrag unter Bezug auf ihre AGB, Nr. 5 des Anhangs A (Ergänzende Vereinbarungen für Finanzierungen) als Reuegeld geltend gemacht. Die Bestimmungen lauten:
Nimmt der Auftraggeber seinen Auftrag vor Beschaffung einer rechtsverbindlichen Darlehenszusage zurück, verpflichtet er sich zur Zahlung eines Reuegeldes in Höhe der Hälfte der vereinbarten bzw. üblichen Provision. Das gleiche gilt auch,
a) wenn der Auftraggeber ohne Zustimmung des Maklers nach ordnungsgemäßer Einreichung der Kreditanträge das Bauvorhaben in einer Weise ändert, durch die der ursprüngliche Finanzierungsplan hinfällig wird,
b) wenn der Auftraggeber ein seinem Auftrag entsprechendes Angebot eines anerkannten Kreditinstitutes (Banken, Sparkassen, Versicherungen usw.) nicht annimmt.
Der Beklagte zu 1 hatte die umfangreichen, in zwei engbeschriebenen Druckseiten enthaltenen AGB der Kläger am 13. 10. 1975 bei einem früheren (unstreitigen) Alleinauftrag zur Beschaffung eines Kredits von 40000 DM unterschrieben, ohne dass am Text der AGB etwas geändert worden war. Zu diesem Vorgang hat die Kläger behauptet: Der Ehemann ihrer Geschäftsführerin, der Zeuge H, habe die AGB bei den Vertragsverhandlungen am 13. 10. 1975 mit dem Beklagten zu 1 sehr ausführlich durchgesprochen und ihn insbesondere deutlich auf die sich aus Nr. 5 des Anhangs A ergebende Verpflichtung hingewiesen, wenigstens die Hälfte der vereinbarten Provision zu zahlen, wenn er einen ihm nachgewiesenen Kreditvertrag nicht abschließe; sie, die Kläger, müsse sich für den Fall, dass sie Angebote (oder Vorbescheide) der ihr bekannten Banken übermittelt und damit ihre Aufgaben als Maklerin erfüllt habe, davor absichern, dass der Kunde es sich dann anders überlege und ihre bisherige Arbeit nutzlos mache. Der Beklagte zu 1 habe dem zugestimmt und gesagt, er verstehe es, dass sie sich auf diese Weise absichern müsse. Der Zeuge H habe den Beklagten zu 1 bei der Erläuterung der AGB noch gefragt, ob ihm diese recht seien oder ob er mit einzelnen Punkten nicht einverstanden sei; gegebenenfalls müsse man dann über die Bedingungen sprechen. Der Beklagte zu 1 habe darauf nur erwidert, die Bedingungen der Klägerseien schon in Ordnung; damit sei er einverstanden. Aus diesem Ablauf der Vertragsverhandlungen hat die Kläger gefolgert, der Inhalt der Nr. 5 im Anhang A der AGB sei am 13. 10. 1975 ausdrücklich - als echte Individualabrede - vereinbart worden. Das gleiche gilt für den vorliegenden zweiten Kreditvermittlungsvertrag, der mit dem ersten Maklervertrag eine Einheit bilde. Hierzu hat die Kläger vorgetragen: Schon beim ersten Auftrag habe der Beklagte zu 1 erwähnt, es handle sich nur um einen Überbrückungskredit; wegen des eigentlich benötigten Kredits für ein Bauvorhaben werde er bald wieder an sie herantreten. Mitte Januar 1976 hätten dann die erneuten Verhandlungen stattgefunden mit dem Ergebnis, dass der Beklagte zu 1 (zugleich in Vollmacht für seine Ehefrau, die Beklagte zu 2) ihr, der Kläger, einen mündlichen Alleinauftrag zur Vermittlung eines Hypothekendarlehens von 180000 DM erteilt habe. Während dieser Verhandlungen habe der Zeuge H dem Beklagten zu 1 gesagt, die Bedingungen (der Kläger) für die Vermittlung von Krediten kenne er ja nun; das habe der Beklagte zu 1 bestätigt. Ferner habe der Zeuge H erklärt, angesichts der erheblichen Kreditsumme wolle sie, die Kläger, ihm entgegenkommen und nur eine Provision von 3% verlangen (der Provisionssatz des ersten Finanzierungsauftrags hatte 4% betragen), womit der Beklagte zu 1 einverstanden gewesen sei. Sie habe die mündlich getroffenen Vereinbarungen mit Schreiben vom 20. 2. 1976 bestätigt. Die ersten beiden Absätze dieses den Beklagten unstreitig zugegangenen Schreibens lauten:
Unter Zugrundelegung der Ihnen bekannten Geschäftsbedingungen haben wir mit gleicher Post den Antrag auf Gewährung eines erststelligen Hypothekendarlehens gemäß Ihrem Schreiben vom 18. 2. 1976 . . gestellt.
Guter Ordnung halber bestätigen wir hiermit die An- und Hereinnahme des Finanzierungs-Allein-Auftrages auf Beschaffung des in Rede stehenden erststelligen Hypothekendarlehens in Höhe von 180000 DM etwa.
Die Beklagte haben den Abschluss eines zweiten Kreditvermittlungsvertrags über 180000 DM sowie die Darstellung der Kläger bestritten, wonach die Klausel Nr. 5 im Anhang A der AGB bei den Vertragsverhandlungen am 13. 10. 1975 erörtert worden sei. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen (das Urteil des Berufungsgerichts ist veröffentlicht in NJW 1978, 326 = WM 1977, 1389). Die - zugelassene - Revision der Kläger hatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen: Auch wenn man den bestrittenen Vortrag der Kläger über das Zustandekommen eines zweiten Kreditvermittlungsvertrags zugrunde legt, hat sie keinen Anspruch auf Zahlung der Hälfte der vereinbarten Provision. Die unter Nr. 5 des Anhangs A der AGB wiedergegebene Abrede, die allein als Grundlage für den Anspruch der Kläger in Betracht kommt, ist nicht rechtswirksam getroffen worden.
I. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann eine solche Reuegeld-Verpflichtung des Auftraggebers allein durch eine Klausel der in den Vertrag einbezogenen AGB des Maklers nicht wirksam begründet werden. Für dieses Ergebnis kommt es nicht darauf an, ob man den Inhalt der Klausel - wie das Berufungsgericht - als selbständiges Vertragsstrafenversprechen oder als sogenanntes erweitertes (erfolgsunabhängiges) Provisionsversprechen auslegt. Entscheidend ist, dass die Kläger mit dieser Klausel ein Entgelt auch für den Fall verlangt, dass der Abschluss des zu vermittelnden Darlehensvertrags aus einem der in der Klausel genannten Gründe unterbleibt. Der BGH hat bereits in dem in NJW 1967, 1225 = LM vorstehend Nr. 23, veröffentlichten Urteil eine vergleichbare AGB-Klausel im Wege der richterlichen Inhaltskontrolle für unwirksam erklärt, durch die der Makler sich hatte ausbedingen wollen, dass ihm sein Auftraggeber auch dann Provision zahlen solle, wenn er es ablehne, das Geschäft mit dem ihm zugeführten Interessenten abzuschließen, oder wenn er den Fest- und Alleinauftrag während der Auftragsfrist kündige. Daran ist festzuhalten. An der Unwirksamkeit einer solchen AGB-Klausel ändert sich nichts dadurch, dass hier in den in der Klausel bezeichneten Fällen das zu zahlende Entgelt nur die Hälfte der für den Erfolgsfall vereinbarten Provision beträgt. Denn auch dann weicht die Klausel - entgegen der Ansicht der Revision - vom gesetzlichen Leitbild des Maklervertrags in dem entscheidenden Punkt ab, dass der Makler einen Lohn nur beim Zustandekommen des nachzuweisenden oder zu vermittelnden Vertrags (und bei einer Ursächlichkeit seiner Tätigkeit hierfür) verdient.
II. Demnach kann die Klage nur dann begründet sein, wenn der Inhalt der erörterten Reuegeld-Klausel im vorliegenden Fall - wie die Kläger geltend macht - individuell vereinbart worden ist. Das trifft indessen nicht zu.
1. Nach § 1 II AGB-Gesetz vom 9. 12. 1976 - BGBl I, 3317 - ist der Inhalt von AGB, die nach Entstehung und äußerem Erscheinungsbild unter die Begriffsbestimmung des § 11 AGB-Gesetz fallen, nur dann Gegenstand einer Individualabrede, wenn und soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im einzelnen ausgehandelt sind. Da das AGB-Gesetz (von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen) erst am 1. 4. 1977 in Kraft getreten ist, kann sein § 1 zwar auf den Streitfall noch nicht unmittelbar angewendet werden. Der Senat hat jedoch schon in seinem Urteil vom 15. 12. 1976 (LM vorstehend Nr. 61 = NJW 1977, 624 = WM 1977, 287 = BB 1977, 715 = Betr 1977, 488) die Ansicht vertreten, dass die Voraussetzungen, von denen § 1 II AGB-Gesetz die individuelle Vereinbarung (das Aushandeln) einer an sich für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingung abhängig macht, in der sachlich gleichliegenden Frage auch bei dem vor dem 1. 4. 1977 geltenden, im wesentlichen durch die Rechtsprechung geprägten Rechtszustand erfüllt sein mussten. Daran hält der Senat fest, weil das Schutzbedürfnis des Geschäftspartners des Klauselverwenders insoweit - wie der Senat schon im zitierten Urteil ausgeführt hat - vor wie nach dem Inkrafttreten des AGB-Gesetzes von gleicher Art ist.
2. a) In jenem Urt., LM vorstehend Nr. 61, hat der Senat unter Hinweis auf den Schutzzweck des § 1 II AGB-Gesetz, wie der Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des AGB-Gesetzes (BT-Dr 7/3919, S. 17) entnommen werden kann, ausgeführt:
Von einer solchen Individualvereinbarung in Abgrenzung von einem durch AGB geprägten Vertrag (im Folgenden: AGB-Vertrag) oder diesem gleichstehenden Formularvertrag könne nur dann gesprochen werden, wenn der Geschäftspartner auch hinsichtlich des Vertragsinhalts eine Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener berechtigter Interessen gehabt habe, wenn und soweit es ihm also möglich gewesen sei, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Es sei nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass ein Vertrag, dem die Parteien die nur von einer Seite verwendeten AGB äußerlich unverändert zugrunde gelegt hätten, doch hinsichtlich einzelner oder gar aller vorformulierter Bedingungen individuell ausgehandelt worden sei. Andererseits sei zu berücksichtigen, dass der Vertragsteil, der sein Angebot unter Verwendung von AGB abgebe oder sonstwie das von ihm vielfach verwendete Klauselwerk in die Vertragsverhandlungen einführe, damit - vorbehaltlich anderslautender Erklärungen - nach allgemeiner Verkehrsanschauung zu verstehen gebe, er sei nicht bereit, von seinen vorgedruckten, abschließend formulierten Konditionen abzuweichen und sie eventuell den gegenläufigen Interessen des Partners anzupassen oder sie zu ergänzen; entweder werde der Vertrag zu seinen Bedingungen abgeschlossen, oder er komme überhaupt nicht zustande. Diesen objektiven Erklärungswert der Verwendung von AGB müsse der Verwender bei den Vertragsverhandlungen beseitigen, wenn er sich später darauf berufen wolle, der Vertrag sei entgegen dem äußeren Anschein doch ganz oder teilweise ausgehandelt, also individuell vereinbart worden. Dass die AGB objektiv der individuellen Aushandlung fähig seien, genüge noch nicht. Für das Zustandekommen einer Individualvereinbarung sei erforderlich, dass der Verwender von AGB zur Abänderung seiner Bedingungen bereit sei und der Geschäftspartner dies bei den Vertragsverhandlungen wisse. Das werde insbesondere dann angenommen werden können, wenn der Verwender dem Partner seine trotz vorformulierten Klauseltextes vorhandene Änderungsbereitschaft hinreichend deutlich zu erkennen gegeben habe. Die Darlegungs- und Beweislast für diese im Einzelfall tatrichterlich festzustellenden Voraussetzungen lägen beim Verwender; strenge Anforderungen an eine substantiierte Darlegung seien gerade dann zu stellen, wenn das gesamte Klauselwerk des Verwenders tatsächlich unverändert in den Vertrag einbezogen worden sei.
b) Das Berufungsgericht hat im angefochtenen Urteil die Ansicht vertreten, die Behauptung der Kläger, nach der Erläuterung ihrer AGB sei der Beklagte zu 1 gefragt worden ob er mit den AGB einverstanden sei, sonst müsse man darüber sprechen, und der Beklagte habe sein Einverständnis damit erklärt, würde nach Senatsurteil vom 15. 12. 1976 (LM vorstehend Nr. 61 = NJW 1977, 624) genügen, um den Inhalt der AGB als individuell ausgehandelt erscheinen zu lassen. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht die Behauptung der Kläger als allgemeine Erklärung, zur Änderung der Klauseln bereit zu sein gewertet; es ist auch davon ausgegangen, dass sich der Beklagte zu 1 - nach dem Vortrag der Kläger- dieser Änderungsbereitschaft bewusst gewesen sei. Dies reicht jedoch nach Auffassung des Berufungsgerichts für eine Individualvereinbarung i. S. des § 11 II AGB-Gesetz nicht aus: Dem Senatsurteil vom 15. 12. 1976 (LM vorstehend Nr. 61 = NJW 1977, 624) könne es nicht folgen. Auf die Möglichkeit für den Kunden, den Vertragsinhalt zu beeinflussen, komme es nicht an, vielmehr darauf, ob er auf die Gestaltung der Vertragsbedingungen tatsächlich Einfluss genommen habe. Diese Ansicht hat das Berufungsgericht mit eingehenden Ausführungen begründet (vgl. NJW 1978, 326 = WM 1977, 1389).
3. Außer im angefochtenen Urteil ist die zitierte Senatsentscheidung auch in einem Teil des Schrifttums auf Ablehnung gestoßen (Koch Stübing, AGB-Gesetz, § 1 Rdnrn. 33, 37; Löwe, NJW 1977, 1328; Trinkner, BB 1977, 717; Graf vom Westphalen, Betr 1977, 943). Sie hat jedoch auch vielfältige Zustimmung gefunden, zum Teil vorbehaltslos
(Kötz, in: MünchKomm, § 1 AGB-Gesetz Rdnrn. 18ff.; Stein, AGB- Gesetz, § 1 Rdnrn. 27, 28; im Ergebnis ebenso vom Falkenhausen, BB 1977, 1127f.; Pawlowski, BB 1978, 161 Fußn. 2, 163), zum Teil mit mehr oder weniger erheblichen Einschränkungen (Garns, JZ 1978, 302; Heinrichs, NJW 1977, 1507 ff.; Palandt-Heinrichs, BGB, 37. Aufl., § 1 AGB-Gesetz Rdnr. 4c; Ulmer, in: Ulmer-Brandner-Hensen, AGB-Gesetz, 3. Aufl., § 1 Rdnrn. 28 bis 35; Wolf, NJW 1977, 1937ff.).
Der Streitfall nötigt indessen nicht dazu, sich mit diesen zu § 1 II AGB-Gesetz und zum Senatsurteil vom 15. 12. 1976 (LM vorstehend Nr. 61 = NJW 1977, 624) geäußerten Ansichten auseinanderzusetzen. Denn auch wenn man für die individuelle Vereinbarung einer vorformulierten Vertragsbedingung i. S. des § 1 II AGB-Gesetz von denjenigen Voraussetzungen ausgeht, die der Senat im zitierten Urteil dargelegt hat, und an sie keine strengeren Anforderungen stellt, ergibt sich - entgegen dem Berufungsurteil - aus dem Vortrag der Kläger, dass ihre Vertragsbedingungen bei dem hier streitigen Vertragsabschluss im Januar 1976 weder ganz noch teilweise als individuelle Vertragsabreden ausgehandelt worden sind. Dabei braucht nicht näher darauf eingegangen zu werden, ob nicht schon rechtliche Bedenken gegen die Wertung des Berufungsgerichts erhoben werden müssen, dass die Kläger bei den Verhandlungen über den ersten Maklervertrag am 13. 10. 1975- laut ihrem Vorbringen - deutlich und unmissverständlich ihre Bereitschaft zu erkennen gegeben habe, gerade auch die hier maßgebliche Reuegeld- Klausel abzuändern, obwohl sie bei der voraufgegangenen Erläuterung dieser Klausel - wie sie selbst vorträgt - betont hatte, sie müsse sich in dieser Weise absichern. Entscheidend ist, dass die Kläger nicht schlüssig dargetan hat, die in den AGB enthaltene Reuegeld-Klausel sei bei dem zweiten Maklervertrag (wiederum) ausgehandelt worden Eine solche Darlegung war aber erforderlich, selbst wenn der erwähnten Wertung des Berufungsgerichts für den ersten Maklervertrag zugestimmt werden könnte.
a) Die Kläger hat vorgetragen, ihre AGB seien in die Vertragsverhandlungen im Januar 1976 in der Weise eingeführt worden, dass ihr Verhandlungs und Abschlussvertreter H dem Beklagten zu 1 erklärt habe, die Bedingungen der Kläger für die Vermittlung von Krediten kenne er ja nun, was der Beklagte zu 1 bestätigt habe. Dagegen hat H - nach dem eigenen Vortrag der Kläger- nicht erneut die Bereitschaft bekundet, ihre Vertragsbedingungen, darunter gerade auch die Reuegeld-Klausel, zur Disposition zu stellen und eine aktive Einflussnahme der Beklagte mit dem Ziel einer Änderung des Inhalts der Vertragsbedingungen zu akzeptieren. Auch das Schreiben der Kläger vom 20. 2. 1976, durch das die mündlich getroffenen Vereinbarungen bestätigt worden sein sollen, spricht nur von der Zugrundelegung der den Beklagten bekannten Geschäftsbedingungen, lässt somit nicht erkennen, dass für die Beklagte insoweit eine Abänderungsmöglichkeit tatsächlich bestanden habe, dass also die den Beklagten bekannten Klauseln ihren Charakter als Geschäftsbedingungen infolge beiderseitigen Aushandelns verloren hätten und ihr Inhalt individuell vereinbart worden sei. Diesem Vorbringen der Kläger kann man nur entnehmen, dass die Parteien bei dem behaupteten Vertragsschluss im Januar 1976 die Geltung der AGB der Kläger rechtsgeschäftlich vereinbart haben, nicht aber, dass sie deren Inhalt zugleich als Individualabreden ausgehandelt haben.
b) Sollte die hier maßgebliche Reuegeld-Klausel beim ersten Maklervertrag individuell vereinbart worden sein, so machte dieser Umstand, sofern die Kläger das gleiche Ergebnis auch beim zweiten Maklervertrag erreichen wollte, eine erneute Individualabrede nicht entbehrlich. Wie der Senat schon in seinem Urteil vom 15. 12. 1976 (LM vorstehend Nr. 61 = NJW 1977, 624) ausgeführt hat, kommt der Verwendung von AGB nach allgemeiner Verkehrsanschauung der objektive Erklärungswert zu, dass der Verwender damit zu verstehen gibt, er sei nicht bereit, von seinen vorgedruckten und abschließend formulierten Konditionen abzuweichen und dem Partner eine gleichberechtigte Einflussnahme auf die Gestaltung der Vertragsbedingungen einzuräumen. Dieser objektive Erklärungswert besteht auch dann, wenn der Verwender bei einem einige Monate zurückliegenden Vertragsabschluss seine Änderungsbereitschaft unmissverständlich bekundet hatte, nunmehr aber nur noch auf die dem Vertragspartner bekannten Geschäftsbedingungen mit dem Ziel Bezug nimmt, sie zum Vertragsinhalt zu machen. Der Klauselverwender kann im allgemeinen nicht erwarten, dass sein Partner von sich aus erkennt oder sich durch Nachfrage Gewissheit verschafft, ob er (der Verwender) nach wie vor zur Abänderung aller oder bestimmter Klauseln bereit sei, oder ob sich seine Geschäftspolitik generell geändert habe und er jetzt auf der unveränderten Anwendung seiner AGB bestehe, oder ob er sich nur bei diesem konkreten Vertragsabschluss absichtlich nicht zur Abänderung der AGB bereit erklärt habe, weil er hier besondere Gründe habe, von seinen AGB nicht abzuweichen. Es ist vielmehr die Aufgabe derjenigen Vertragspartei, die ihre AGB in die Verhandlungen eingeführt hat, für klare Verhältnisse zu sorgen und beim jeweiligen Vertragsschluss eindeutig und unmissverständlich zu erkennen zu geben, ob und inwieweit in diesem Fall ihre vorformulierten Bedingungen durch gegenseitiges gleichberechtigtes Verhandeln abgeändert werden können, wenn sie sich später darauf berufen will, die Bedingungen seien entgegen dem äußeren Anschein individuell vereinbart worden. Ob bei engen laufenden Geschäftsbeziehungen der Vertragspartner dann etwas anderes gilt, wenn bisher die wichtigen Vertragsbedingungen immer i. S. des § 1 II AGB-Gesetz ausgehandelt worden sind, so dass der Partner nunmehr die selbstverständliche Gewißheit von der Änderungsbereitschaft auf Seiten des Klauselverwenders haben kann, kann hier offen bleiben. Denn zwei Finanzierungsvermittlungsverträge im Abstand von rund 3 Monaten können noch nicht als laufende Geschäftsbeziehungen bezeichnet werden (vgl. auch BGH, LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 47 = WM 1973, 1198 [1200]; NJW 1978, 2243 = WM 1978, 978 [979]).
Dass der AGB-Verwender grundsätzlich bei jedem Vertragsschluss erneut die Voraussetzungen für eine individuelle Vereinbarung aller oder zumindest der ihm wichtig erscheinenden Klauseln schaffen muss, wenn er sich später auf § 1 II AGB-Gesetz berufen will, ergibt sich vor allem aus folgender Überlegung: Schon die Geltung der von einer Vertragspartei eingeführten AGB als solche bedarf auch unter den selben Partnern für jeden einzelnen Vertragsschluss der Vereinbarung. Diesen Grundsatz hat das AGB-Gesetz in § 2 I aufgestellt (mit der Möglichkeit einer Rahmenvereinbarung gemäß Abs. 2). Er galt aber - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen (z. B. bei einer Anwendung kraft Handelsbrauchs, vgl. ferner Ulmer, in: Ulmer-Brandner-Hensen, § 2 Rdnrn. 6, 7 m. w. Nachw.) - nach st. Rspr. des BGH auch schon für den Rechtszustand vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes (vgl. BGH, NJW 1978, 2243 = WM 1978, 978 m. w. Nachw.); dabei konnte allerdings die rechtsgeschäftliche Einbeziehung der AGB in einen Vertrag je nach den Umständen des Einzelfalles - vornehmlich bei laufenden Geschäftsbeziehungen im kaufmännischen Handelsverkehr - auch in einem schlüssigen Verhalten der Geschäftspartner gesehen werden (vgl. BGH, LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 47 -= WM 1973, 1198 [1199]; NJW 1978, 2243 = WM 1978, 978 tn. w. Nachw.). Ist aber unter denselben Geschäftspartnern im Grundsatz eine für jeden Einzelvertrag zu wiederholende rechtsgeschäftliche Einbeziehung der an sich schon bekannten AGB notwendig, um überhaupt die Geltung des Klauselwerks (als AGB) zu erreichen, so kann für das Aushandeln einer vorformulierten Vertragsbedingung als Individualabrede nichts anderes gelten. Denn eine solche Individualabrede setzt eine zusätzliche rechtsgeschäftliche Einigung der Vertragsparteien voraus; an ihr Zustandekommen müssen mindestens gleich hohe Anforderungen gestellt werden wie an die Vereinbarung der AGB selbst. Wenn daher - wie hier - nach Art, Umfang und Dauer der Geschäftsverbindung eine wirksame Einbeziehung der AGB in den konkreten Vertrag sich nicht mit der Annahme eines stillschweigenden Einverständnisses begründen lässt, sondern ausdrückliche Erklärungen der Vertragspartner voraussetzt, gilt Gleiches für die darüber hinausgehende individuelle Vereinbarung der in den AGB enthaltenen Klauseln. Folglich reicht die ausdrückliche Bezugnahme einer Vertragspartei allein auf ihre AGB bei Abgabe ihres Angebots oder bei den anschließenden Vertragsverhandlungen für das Zustandekommen einer Individualabrede i. S. des § 1 II AGB auch insoweit nicht aus, als die AGB-Klauseln bei einem früheren Vertragsschluss als Individualabreden ausgehandelt worden sind. Ob für den Fall einer auf Dauer angelegten Geschäftsverbindung, in der über einen längeren Zeitraum hinweg wichtige Klauseln immer ausdrücklich ausgehandelt worden sind, etwas anderes gilt, kann hier - wie schon ausgeführt - offen bleiben.
c) Dass nur diese Grundsätze zu einer sachgerechten Abgrenzung eines AGB-Vertrags von individueller Vereinbarung vorformulierter Klauseln bei mehrfachen Vertragsabschlüssen unter denselben Parteien führen, zeigen gerade die - aus dem Vortrag der Kläger ersichtlichen - Umstände des Streitfalls:
Im vorgedruckten Alleinauftrag vom 13. 10. 1975 hieß es im Zusammenhang mit den AGB der Kläger: Die Durchführung des Auftrages erfolgt nur auf der Grundlage der Geschäftsbedingungen. Diesen in einem Formular der Kläger enthaltenen Satz konnte der Beklagte zu 1 so verstehen, dass die Kläger ihre Maklergeschäfte im allgemeinen nur auf der Grundlage ihrer AGB zu tätigen gewillt war und das Angebot des Zeugen H, über die Bedingungen zu sprechen, lediglich eine Ausnahme darstellte. Abgesehen davon, dass sich die Geschäftspolitik der Kläger in bezug auf ihre AGB in den drei Monaten bis Januar 1976 ohnehin generell geändert haben konnte, konnte der Beklagte zu 1 in diesem späteren Zeitpunkt auch aus folgenden Gründen nicht selbstverständlich davon ausgehen, dass die Kläger - in gleichem Maße wie im Oktober 1975 - zur Abänderung ihrer AGB-Klauseln bereit war: Die zu vermittelnden Darlehensgeschäfte waren nach ihrem Kreditvolumen nicht vergleichbar; das zweite Darlehen lag mit 180000 DM, dem 412- fachen Betrag des ersten Darlehens, in einer völlig anderen Größenordnung. Vor allem aber war die Kläger dem Beklagten beim zweiten Finanzierungsauftrag schon mit der Provision entgegengekommen; sie verlangte nur 3% statt 4% der Darlehenssumme. Ein weiteres Nachgeben bei der Gestaltung der Vertragsbedingungen erschien demnach durchaus nicht selbstverständlich. Andererseits durfte auch die KL nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass die Beklagte bei diesem Vertrag mit allen Geschäftsbedingungen, insbesondere mit der Reuegeld-Klausel, aus eigener überzeugung von ihrer Angemessenheit einverstanden waren. Denn bei einem Kreditvolumen von 180000 DM wirkt sich die Verpflichtung, auch ohne erfolgreiche Darlehensvermittlung praktisch immer mindestens die Hälfte der Provision zahlen zu müssen, sehr viel drückender aus als bei einer Kredithöhe von nur 40000 DM. Schon wegen der aufgezeigten Unterschiede in der Provision und dem Umfang der beiden Finanzierungsaufträge kann auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Auffassung der Kläger nicht geteilt werden, beide Geschäfte bildeten - trotz ihrer rechtlichen Selbständigkeit - eine Einheit. Die hierzu von der Kläger vorgetragenen Tatsachen tragen eine solche Schlussfolgerung nicht.
Die Kläger hätte daher den Inhalt der Reuegeld-Klausel, um ihn als Individualabrede zu vereinbaren, bei Vertragsschluss im Januar 1976 mit den Beklagten erneut aushandeln müssen. Da dies nicht geschehen ist, ist die Klage unbegründet, ohne das es auf die vom Berufungsgericht aufgeworfene Grundsatzfrage ankommt, ob der Senat in seinem Urteil vom 15. 12. 1976 (LM vorstehend Nr. 61 = NJW 1977, 624) bei der Abgrenzung von AGB-Verträgen und individuellen Vereinbarungen vorformulierter Klauseln zu geringe Anforderungen an das Aushandeln selbst gestellt hat.