individuelle Vereinbarung

1. Die individuelle Vereinbarung (das Aushandeln) einer vorformulierten Vertragsbedingung setzt nicht voraus, dass der Text der Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder eines Vertragsformulars, der - von einer Vertragspartei auch sonst vielfach verwendet - insgesamt zum Bestandteil des Einzelvertrags gemacht worden ist, an irgendeiner Stelle äußerlich sichtbar abgeändert oder ergänzt worden ist.
2. Ist der von einer Vertragspartei vielfach verwendete Text Allgemeiner Geschäftsbedingungen oder eines Vertragsformulars unverändert als Vertragsbestandteil übernommen worden, so sind die vorformulierten Vertragsbedingungen nur dann als individuelle Vertragsabreden ausgehandelt worden, wenn und soweit die eine Vertragspartei zur Abänderung der Bedingungen bereit, und dies dem Geschäftspartner bei Vertragsabschluss bewusst gewesen ist.
3. Eine rechtsunwirksame Abrede in einem Formularvertrag wird nicht allein schon dadurch zu einer rechtswirksam getroffenen individuellen Vereinbarung, dass der Formularvertrag noch die vom Auftraggeber besonders unterzeichnete Klausel enthält der Auftragsinhalt sei in allen Einzelheiten zwischen Auftraggeber und Makler ausgehandelt worden, was ausdrücklich bestätigt werde (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 20. 10. 1976 - IV ZR 135/75 = WM 1977, 15).
Zum Sachverhalt: Am 1. 11. 1972 unterzeichnete der Beklagte zu 1 zugleich im Namen seiner Ehefrau, der Beklagte zu 2, einen im wesentlichen vorgedruckten Auftragsschein der Kläger, dessen wenige maschinenschriftliche oder handschriftliche Ergänzungen der Sohn des Inhabers der Kläger eingesetzt hatte; der engzeilige Text füllt eine volle Blattseite (DIN A 4) aus. Die Kläger erhielt den Auftrag, einen Käufer für ein den Beklagten gehörendes Hausgrundstück nachzuweisen. In dem Auftragsformular heißt es unter anderem (die vom Sohn des Inhabers der Kläger angebrachten Zusätze sind nachstehend): Dieser Auftrag ist ein unkündbarer Alleinauftrag auf. die Dauer von sechs Monaten, vom Tage der Auftragserteilung an gerechnet. Sämtliche während dieser Alleinauftragszeit sich bei mir oder dem Objekt meldenden bzw. vorsprechenden Interessenten erkenne ich als durch Sie nachgewiesen an und verpflichte mich, diese an Sie zu verweisen. Ich fordere einen Gesamtkaufpreis von 135000 DM + Provision. Für Ihre Nachweistätigkeit verpflichte ich mich, als Gesamtschuldner mit dem Käufer an Sie eine Provision von 6% meiner vorstehenden Gesamtkaufpreisforderung, als Mindestsatz jedoch den Betrag von 8100 DM + ges. Mehrwertsteuer zu zahlen. Diese Provision ist in voller Höhe sofort fällig und zahlbar c) wenn das Objekt ganz oder teilweise während der Auftragszeit selbst oder durch andere verkauft bzw. selbst oder durch andere darüber verfügt wird. Der Beklagte zu 1 hat den Auftragsschein zweimal - unten rechts und unten links - unterzeichnet; unmittelbar über der linken Unterschrift befand sich in Fettdruck folgender Satz: Auftragsinhalt wurde in allen Einzelheiten zwischen Auftraggeber und Makler ausgehandelt, was ich ausdrücklich bestätige. Durch notariellen Vertrag vom 10. 11. 1972 verkauften die Beklagte ohne Hinzuziehung der Kläger ihr Grundstück zum Preise von 150000 DM; den Käufer hatte ihnen ein anderer Makler nachgewiesen, der für sie auch den Kaufvertrag vermittelte. Die Kläger verlangt von den beklagte Eheleuten die Mindestprovision nebst Mehrwertsteuer.
Das Landgericht hat die Klage gegen die Ehefrau abgewiesen und den Ehemann zur Zahlung von 8991 DM verurteilt. Das KG hat unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Beklagten zu 1 diesen zur Zahlung von 6000 DM verurteilt und die Revision zugelassen. Die Kläger und der Beklagte zu 1 haben Revision eingelegt. Die Revision der Kt hatte keinen Erfolg. Dagegen war die Revision des Beklagten zu 1 begründet; soweit das Berufungsgericht zu seinem Nachteil erkannt hatte, war das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit zurückzuverweisen.
Aus den Gründen: I. Revision des Beklagten zu 1
1. Da die Kläger den Käufer des Grundstücks der beklagten Eheleute nicht nachgewiesen hat, steht ihr ein Provisionsanspruch nach § 652 BGB nicht zu.
2. Die Klageforderung kann nur auf Grund der im Auftrag vom 1. 11. 1972 unter Buchstabe c wiedergegebenen Abrede begründet sein, wonach die Mindestprovision (8100 DM nebst Mehrwertsteuer) auch dann in voller Höhe fällig sein soll, wenn der Auftraggeber das Objekt während der Vertragszeit ganz oder teilweise selbst oder durch andere verkauft oder darüber verfügt. Diese Voraussetzungen sind erfüllt; denn die beklagte Eheleute haben ihr Hausgrundstück innerhalb der vorgesehenen Laufzeit von sechs Monaten, nämlich am 10. 11. 1972, mit Hilfe eines anderen Maklers verkauft. Folglich hängt der Klageanspruch davon ab, ob die genannte Abrede rechtswirksam getroffen worden ist.
a) Eine in den AGB eines alleinbeauftragten Maklers enthaltene Verweisungsklausel mit der dort ebenfalls vorgesehenen Sanktion, dass der Auftraggeber die volle Provision zahlen müsse, wenn er den Makler während der Bindung an den Alleinauftrag zu einem Vertragsabschluss über das Objekt nicht hinzuziehe, ist bereits Gegenstand des Senatsurteils BGHZ 60, 377 = NJW 1973, 1194 = vorstehend Nr. 44 gewesen. Der Senat hat eine solche AGB-Klausel im Wege der richterlichen Inhaltskontrolle für unwirksam erklärt, weil sie von dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages in dem entscheidenden Punkt abweicht, dass der Makler seinen Lohn nur bei einer Ursächlichkeit seiner Tätigkeit für das zustande gekommene Geschäft verdient, und weil in einer derartigen generellen Regelung der Folgen einer Vertragsstörung eine übersteigerte, missbräuchliche Verfolgung einseitiger Interessen des Maklers auf Kosten des Auftraggebers zum Ausdruck kommt (BGHZ 60, 377 [380f., 384] = NJW 1973, 1194 = vorstehend Nr. 44). Daran hält der Senat fest (vgl. auch das Urteil des Senats, NJW 1977, 432 = WM 1977, 15).
Die vorgedruckten Bestimmungen in dem von der Kläger verwendeten Auftragsschein sind genauso zu behandeln wie AGB, sofern nicht die vom Beklagten zu 1 unterschriebene Bestätigung und das Ergebnis der Nachprüfung, ob und inwieweit der Auftragsinhalt tatsächlich im einzelnen ausgehandelt worden ist, zu einer anderen Beurteilung führen. Es ist inzwischen gefestigte Rechtsprechung des BGH, dass Formularverträge in gleicher Weise wie AGB der richterlichen Inhaltskontrolle unterliegen, wenn und soweit sie nach Entstehung und Inhalt das typische Gepräge von AGB haben (BGHZ 62, 251 [252f.] =,NJW 1974, 1135 -= Nr. 55 zu Allg. Geschäftsbedingungen BGHZ 63, 238 [239] = NJW 1975, 165 = Nr. 57 zu Allg. Geschäftsbedingungen BGH, Nr. 62 zu AGB). Das ist hier nach der äußeren Erscheinungsform der Fall, weil das eine volle, engzeilig beschriebene DIN A 4-Seite umfassende Auftragsformular der Klägereine Vielzahl von Vertragsbedingungen enthält, welche die Kläger allein nach ihren Interessen dem möglichen Geschäftspartner für zahlreiche Fallgestaltungen stellt, und weil sie dieses Formular schon seiner Aufmachung zufolge vielfach verwendet, was sie auch nie in Zweifel gezogen hat. Demnach ist die Vertragsbestimmung, auf welche die Kläger ihren Anspruch stützt, unwirksam, wenn sie nicht doch als Individualabrede zwischen der Kläger und dem Beklagten zu 1 ausgehandelt worden ist, wie es der Beklagte zu 1 für den gesamten Inhalt des Auftragsscheins durch den besonders unterschriebenen Vermerk dem Anschein nach bestätigt hat.
b) Das Berufungsgericht hat auf Grund dieser Bestätigung des Beklagten zu 1 zu seinen Lasten angenommen, dass der Auftragsinhalt tatsächlich in allen Einzelheiten ausgehandelt worden sei, und hat hierzu ausgeführt: Die Aushandlung eines Vertragsinhalts sei nicht schlechthin dadurch ausgeschlossen, dass er von der einen Seite bereits vorgefertigt sei. Es sei vielmehr denkbar, dass der andere Teil sich mit jedem einzelnen der betreffenden Sätze nach entsprechender Erörterung einverstanden erkläre und sie dadurch ebenso aushandele, wie wenn sie zunächst nur mündlich erörtert und dann nach Übereinstimmung niedergeschrieben worden wären. Von der inhaltlichen Richtigkeit der Bestätigung des Beklagten zu 1 sei auszugehen, die nicht als rechtsgeschäftliche Verpflichtungserklärung anzusehen sei, die vielmehr nur einen tatsächlichen Vorgang bezeugen solle. Zwar habe der Beklagte zu 1 nunmehr im Prozess behauptet, dass eine Aushandlung des Auftragsinhalts entgegen dem Wortlaut seiner Erklärung in Wahrheit nicht erfolgt sei. Für diese Behauptung, die die Kläger bestritten habe, habe er jedoch keinen Beweis angeboten, sei also beweisfällig geblieben. Folglich sei er an sein Zahlungsversprechen zu Buchstabe c des Maklervertrages gebunden.
c) Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Da das Aushandeln von Vertragsbedingungen die bei AGB und (mit ihnen gleichzubehandelnden) Formularverträgen gebotene, verstärkte richterliche Inhaltskontrolle ausschließt, kann die Frage, welche Anforderungen an ein Aushandeln einseitig vorformulierter Bedingungen oder Vertragsmuster gestellt werden müssen, nur dann sachgerecht beantwortet werden, wenn man den Grund der richterlichen Inhaltskontrolle berücksichtigt. Er wird einmal in dem für den Geschäftspartner oft unübersichtlichen oder sogar überraschenden Inhalt des Bedingungswerks gesehen (vgl. BGHZ 60, 377 [380] = NJW 1973, 1194 m. w. Nachw. = vorstehend Nr. 44; BGHZ 62, 251 [252] = NJW 1974, 1135 = Nr. 55 zu Allg. Geschäftsbedingungen. Unabhängig davon rechtfertigt sich die Inhaltskontrolle aus dem zumindest gleichrangigen Gesichtspunkt, dass der Richter der unangemessenen, einseitigen Inanspruchnahme des Rechts, den Inhalt, der Verträge durch generelle Regelungen zu gestalten, entgegenwirken muss; auch bei unmissverständlichen und dem Geschäftspartner vor Vertragsschluss bekannten Klauseln hat der Richter zu prüfen, ob sie nicht die Grundsätze der Vertragsgerechtigkeit in unangemessener, nicht zu billigender Weise verletzen (vgl. BGHZ 51, 55 [59] = NJW 1969, 230 = Nr. 6 zu § 138 [Bc] BGB; BGHZ 60, 377 [380] = NJW 1973, 1194 = vorstehend Nr. 44; BGHZ 62, 251 [252] = NJW 1974, 1135 = Nr. 55 zu Allg. Geschäftsbedingungen; BGH, NJW 1976, 2345 [2346]). Folglich reicht die bloße Entschließungsfreiheit des Geschäftspartners, entweder den Vertrag zu den bekannten, vom anderen Teil generell vorformulierten Bedingungen abzuschließen oder aber vom Vertragsschluss ganz abzusehen, für das Zustandekommen einer Individualabrede nicht aus. Vielmehr kann von einer Individualvereinbarung in Abgrenzung von einem durch AGB geprägten Vertrag (im folgenden: AGB- Vertrag) oder diesem gleichstehenden Formularvertrag nur dann gesprochen werden, wenn der Geschäftspartner auch hinsichtlich des Vertragsinhalts eine Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener berechtigter Interessen hatte, wenn und soweit es ihm also möglich war, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen.
Mit dem Berufungsgericht hält es der Senat nicht für grundsätzlich ausgeschlossen, dass ein Vertrag, dem die Parteien die nur von einer Seite verwendeten AGB oder- wie hier- das nur von einer Seite vielfach verwendete Formular unverändert zugrunde gelegt haben, doch hinsichtlich einzelner oder gar aller vorformulierten Bedingungen individuell ausgehandelt worden ist. Der Gegenansicht von Schulte, der hierin einen unüberbrückbaren Widerspruch sieht (NJW 1974, 1217 ff.; gleicher Ansicht offenbar auch Schwerdtner, MaklerR, Rdnrn. 52 a. E., 55), vermag der Senat nicht beizupflichten. Zwar wird auch zu § 1 II des Entwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) - BR-Dr 443/76 - die Ansicht vertreten, für das (im begrifflichen Gegensatz zu AGB stehende) Aushandeln von Vertragsbedingungen sei grundsätzlich erforderlich, dass der Partner auf deren Inhalt tatsächlich Einfluss genommen hat (Palandt-Heinrichs, BGB, 36. Aufl. [1977], § 1 AGB-Gesetz Anm 4) Diese Meinung würde die praktische Konsequenz haben, dass eine Individualvereinbarung dann überhaupt nicht in Betracht käme, wenn das von einer Seite vielfach verwendete Klauselwerk beim Vertragsschluss übernommen würde, ohne in irgendeinem Punkt verändert oder ergänzt worden zu sein (so auch Graf vom Westphalen, BB 1976, 1288). Dass diese Ansicht nicht richtig sein kann, zeigt aber gerade § 1 II AGB-Gesetz (Entwurf), wenn man die Vorschrift im Zusammenhang mit § 1 I 1 AGB-Gesetz auslegt. Die Vertragsbedingungen, die § 1 II AGB-Gesetz aus dem Anwendungsbereich dieses Gesetzes herausnimmt, können sinnvollerweise nur solche Bedingungen sein, die an sich die Merkmale des Absatzes 1 erfüllen, die also nach Entstehung und äußerem Erscheinungsbild Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, weil sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und einseitig von der einen Vertragspartei fertig in die Vertragsverhandlungen mit der anderen Partei eingebracht worden sind. Man ist bei § 1 II AGB-Gesetz (Entwurf) davon ausgegangen, dass der Vertragspartner des besonderen Schutzes des AGB-Gesetzes dann nicht bedarf, wenn und soweit die Vertragsbedingungen das Ergebnis einer selbstverantwortlichen Prüfung, Abwägung und möglichen Einflussnahme beider Vertragsseiten sind (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des AGB-Gesetzes, BT-Dr 7/3919, S. 17). Es ist jedoch weder nach dem Wortlaut der Vorschrift noch von der Sache her gerechtfertigt, von diesem Grundgedanken des § 1 II AGB-Gesetz bei sonst gleicher Verhandlungssituation dann abzuweichen, wenn die Parteien nicht nur einzelne vorformulierte Bedingungen, sondern das ganze Klauselwerk des einen Vertragsteils dem Vertrag zugrunde legen. Wie sich aus der schon zitierten Begründung der Bundesregierung ergibt, hat man auch in diesem Fall die Vorschrift grundsätzlich für anwendbar gehalten (... so soll dem Verwender [vorn AGB] gleichwohl die Möglichkeit verbleiben, gegeben falls darzutun, dass einzelne oder sämtliche Vertragsbestimmungen entgegen dem ersten Anschein ausgehandelt sind, BT-Dr 7/3919, S. 17). In diesem Auslegungsergebnis zu § 1 II AGB-Gesetz (Entwurf) sieht der Senat eine Bestätigung seiner Ansicht, dass die sachlich gleichliegende Frage für den jetzt noch geltenden Rechtszustand nicht anders beantwortet werden kann; denn das Schutzbedürfnis des Geschäftspartners des Klauselverwenders ist jetzt und künftig von gleicher Art.
Auf der anderen Seite ist für die Abgrenzung zwischen Individualvereinbarung einerseits und AGB oder Formularvertrag andererseits zu berücksichtigen, dass der Vertragsteil, der sein Angebot unter Verwendung von AGB oder eines Vertragsformulars angibt oder sonstwie das von ihm vielfach verwendete Klauselwerk in die Vertragsverhandlungen einführt, damit - vorbehaltlich anderslautender Erklärungen - nach allgemeiner Verkehrsanschauung zu verstehen gibt, er sei nicht bereit, von seinen vorgedruckten, abschließend formulierten Konditionen abzuweichen und sie eventuell den gegenläufigen Interessen des Partners anzupassen oder sie zu ergänzen; entweder werde der Vertrag zu seinen Bedingungen abgeschlossen, oder er komme überhaupt nicht zustande. Diesen objektiven Erklärungswert der Verwendung von AGB oder Vertragsformularen muss der Verwender bei den Vertragsverhandlungen beseitigen, wenn er sich später darauf berufen will, der Vertrag sei entgegen dem äußeren Anschein doch ganz oder teilweise ausgehandelt, also individuell vereinbart worden. Hierzu reichen selbst eine eingehende Erörterung der einzelnen Konditionen und eine Belehrung über die bei allen denkbaren Fallgestaltungen eintretenden Rechtsfolgen nicht aus. Hierdurch allein gibt der Verwender noch nicht zu erkennen, dass er auch eine aktive Einflussnahme des Partners auf den Inhalt der Vertragsbedingungen akzeptieren würde. Dass Erörterung und Rechtsfolgenbelehrung die Rechtsnatur von AGB und Formularverträgen allein nicht zu ändern vermögen, war auch bisher schon der Standpunkt der Rechtsprechung des BGH. Obwohl nämlich der Notar bei der Beurkundung von Verträgen von Gesetzen wegen (§ 17 BeurkG) zur Belehrung der Parteien verpflichtet ist, hat der BGH in der Form der notariellen Beurkundung eines Formularvertrages kein Hindernis gesehen, diesen der richterlichen Inhaltskontrolle zu unterwerfen (BGHZ 62, 251 = NJW 1974, 1135 = Nr. 55 zu Allg. Geschäftsbedingungen; BGH, Nr. 62 zu AGB). Ferner genügt es nicht, dass die von einer Seite gestellten Bedingungen nur objektiv der individuellen Aushandlung fähig sind, wie das Berufungsgericht meint. Für das Zustandekommen einer Individualvereinbarung ist es erforderlich, dass der Verwender von AGB oder Vertragsformularen zur Abänderung seiner Bedingungen bereit ist und der Geschäftspartner dies bei den Vertragsverhandlungen weiß. Das wird insbesondere dann angenommen werden können, wenn der Verwender dem Partner seine trotz vorformulierten Klauseltextes vorhandene Änderungsbereitschaft hinreichend deutlich zu erkennen gegeben hat. Diese Voraussetzungen einer Individualvereinbarung müssen im Einzelfall tatrichterlich festgestellt werden, sofern sich der Verwender darauf beruft, dass der Vertrag (bzw. eine einzelne Vertragsbedingung) entgegen dem äußeren Anschein individuell ausgehandelt worden ist. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür liegt beim Verwender.
Von diesem Erfordernis konkreter tatrichterlichen Feststellung kann auch dann nicht abgewichen werden, wenn der Formularvertrag - wie hier, - die besonders unterschriebene Erklärung des Geschäftspartners aufweist, es werde bestätigt, dass die Vertragsbedingungen in allen Einzelheiten ausgehandelt worden seien. Würde man anerkennen, dass hierdurch allein ein in einem AGB- oder Formularvertrag enthaltenes Klauselwerk den Charakter einer inhaltlich ausgehandelten individuellen Vereinbarung erlangen könnte, wäre der Schutz, der dem Partner des Klauselverwenders durch die verstärkte richterliche Inhaltskontrolle gewährt werden soll, hinfällig, weil er durch die Gestaltung des Vertragstextes unterlaufen werden könnte (vgl. auch Senat, NJW 1977, 432 = WM 1977, 15, zu dem vom Kunden besonders unterzeichneten Vermerk, bestimmte Bedingungen des Maklers seien mit ihm besprochen und ausdrücklich anerkannt worden). Aus demselben Grund kann es auch nicht generell anerkannt werden, dass der Verwender den ihm obliegenden Beweis schon durch eine solche besonders unterzeichnete Erklärung des Partners führen kann oder dass hierdurch eine Umkehr der Beweislast eintritt. Einer derartigen Bestätigung kann vielmehr nur der Wert eines Beweisanzeichens beigemessen werden, das im Zusammenhang mit dem übrigen Inhalt der gesamten Verhandlungen und dem Ergebnis einer etwaigen Beweisaufnahme zu würdigen ist und dessen Stärke von den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls - insbesondere der Person des bestätigenden Partners selbst (z. B.: Kaufmannseigenschaft) - abhängt.
d) Das angefochtene Urteil wird den vorstehend ausgeführten Grundsätzen nicht gerecht. Das Berufungsgericht hat auf Grund der vom Beklagten zu 1 unterzeichneten Bestätigung zu Unrecht eine Beweislastumkehr angenommen. Der der Klägerobliegende Beweis, dass die der Klageforderung zugrunde gelegte Vertragsbestimmung tatsächlich individuell ausgehandelt worden ist, steht noch aus. Hierfür hat die Kläger bisher nicht einmal schlüssige Behauptungen aufgestellt. Dass der Beklagte zu 1 - wie die Kläger vorgetragen hat - vor Unterzeichnung des Maklerauftrags anhand zahlreicher Beispiele darauf hingewiesen worden sei, wann und unter welchen Voraussetzungen er zur vollen Provisionszahlung an die Kläger verpflichtet wäre, dass umfangreiche Erörterungen bezüglich des Auftragsinhalts stattgefunden hätten und der Beklagte zu 1 sich den Maklerauftrag vor Unterzeichnung eingehend durchgelesen habe ... reicht nach dem oben Gesagten allein nicht aus. Die Kläger hat ferner geltend gemacht, eine Abänderung der getroffenen Vereinbarungen sei möglich gewesen; der Beklagte zu 1 habe nämlich jederzeit versuchen können, dass erhebliche Passagen des Maklerauftrags gestrichen oder nach seinen Wünschen abgeändert würden ... Auch dieser Vortrag genügt nicht, weil der vorgedruckte Text des Auftragsscheins, insbesondere die hier maßgebliche Klausel, weder geändert noch ergänzt worden ist und die Kläger nicht behauptet hat, der Beklagte zu 1 sei sich der tatsächlich vorhandenen Abänderungsmöglichkeit bewusst gewesen. Schließlich kann auch die (unter Zeugenbeweis gestellte) pauschale Behauptung der Kläger, der gesamte Auftragsinhalt sei - wie bestätigt - tatsächlich ... in allen Einzelheiten ausgehandelt worden ... nicht als hinreichend substantiierte Darlegung des komplexen Rechtsbegriffs Aushandeln von Vertragsbedingungen anerkannt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gerade dann strenge Anforderungen an diese Darlegungen zu stellen sind, wenn das gesamte Klauselwerk des Verwenders tatsächlich unverändert in den Vertrag einbezogen worden ist (vgl. auch die Begründung der Bundesregierung zum AGB-Gesetz, BT-Dr 7/3919, S. 17).
e) Obwohl bisher ein schlüssiger Klagevortrag zur individuellen Vereinbarung der hier maßgeblichen Vertragsbestimmung fehlt, hat der Senat davon abgesehen, die Klage sogleich abzuweisen. Da die Richter der Vorinstanzen die Klageforderung (dem Grunde nach) als begründet angesehen haben, hatte die Kläger bisher keinen Anlass zu einem substantiierten Tatsachenvortrag in diesem Punkt. Auf Grund der vom Beklagten zu 1 unterzeichneten Bestätigung und der pauschalen Behauptung der Kläger, die Bestätigung sei auch tatsächlich richtig, wäre der Tatrichter gemäß § 139 ZPO gehalten gewesen, der Kläger mit Hilfe eines rechtlichen Hinweises, gemäß den oben unter 2 c ausgeführten Grundsätzen Gelegenheit zu geben, ihre Darlegungen zu vervollständigen. Um dies nachzuholen, ist die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht geboten.
Für die neue Verhandlung vor dem Berufungsgericht erscheint dem Senat noch folgender Hinweis angezeigt: Bei der Würdigung etwaigen neuen Vorbringens der Klägerzu der Frage, ob sie dem Beklagten zu 1 bei den Vertragsverhandlungen über die Erläuterungen des Auftragsformulars hinaus hinreichend deutlich zu erkennen gegeben hat, dass die vorgedruckten Bedingungen und insbesondere die hier maßgebliche Klausel dem freien Aushandeln beider Vertragspartner unterlagen und durchaus nicht unverrückbar feststanden, kann bedeutsam sein, dass sich der Beklagte zu 1 in dem Auftragsschein bei der Berufsangabe selbst als Kaufmann hat bezeichnen lassen.
II. Revision der Kläger Obwohl noch unsicher ist, ob die Vertragsbestimmung, auf welche die Kläger ihren Anspruch stützt, individuell vereinbart oder unwirksam ist, steht jetzt schon fest, dass die Revision der Kläger unbegründet ist. Dabei ist revisionsrechtlich davon auszugehen, dass es sich um eine Individualabrede handelt.
1. Das Berufungsgericht hat die Zahlungszusage nach Buchstabe c des Auftragsscheins ah das Versprechen einer Vertragsstrafe angesehen: Ein erfolgsunabhängiges Zahlungsversprechen sei ungeachtet jeder äußeren Bezeichnung mindestens als uneigentliches Strafgedinge nach § 343 II BGB dann zu betrachten, wenn es seinem wirtschaftlichen Gehalt nach darauf abziele, den Auftraggeber durch finanziellen Druck zur Vertragstreue anzuhalten. Diesem Zweck habe auch die vorliegende Zahlungszusage gedient, weil sie in Höhe der vollen Mindestprovison erteilt worden sei und kein vernünftiger Auftraggeber sich von vornherein einer so drückenden Pflicht unterworfen hätte, nur um dem Makler auch für den Fall des Nichterfolgs einen Schadensersatz über die Provisionshöhe selbst zu garantieren; die beklagte Eheleute hätten in erster Linie dazu gebracht werden sollen, sich gemäß den Auftragsbedingungen zu verhalten und das Grundstück nicht - wie geschehen - anderweitig zu veräußern. Der Strafcharakter der Vereinbarung habe also im Vordergrund gestanden.
2. Hiergegen wendet sich die Revision, welche die Zahlungszusage für ein erweitertes Provisionsversprechen hält, ohne Erfolg. Sie verkennt, dass die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung einer Individualvereinbarung im Revisionsrechtszug nur eingeschränkt nachgeprüft werden kann. Die Auslegung ist rechtlich möglich (vgl. BGHZ 60, 377 [384] = NJW 1973, 1194 = vorstehend Nr. 44; BGH, NJW 1970, 1915f. = Nr. 43 zu § 313 BGB), wenn auch eine andere Beurteilung nicht ausgeschlossen gewesen wäre und sogar näherliegen könnte (vgl. BGHZ 49, 84 [87] = NJW 1968, 149 = vorstehend Nr. 27; BGH, WM 1970, 392 [394]). In der Rechtsprechung des BGH ist aber anerkannt, dass der Sache nach eine Vertragsstrafenabrede vorliegt, wenn die Vereinbarung der Zahlung eines bestimmten Betrages für den Fall der Vertragsverletzung in erster Linie die Erfüllung des Vertrages selbst sichern und auf den Vertragsgegner einen möglichst wirkungsvollen Druck ausüben soll, alle vertraglich übernommenen Pflichten einzuhalten (BGHZ 49, 84 [89] = NJW 1968, 149; BGH, NJW 1970, 29 [32] = Nr. 26 zu § 138 [Bb] BGB; NJW 1976, 1886 [1887]). Dieser Zweck wurde nach der Ansicht des Berufungsgerichts, die es durch Auslegung eines Individualvertrages gewonnen hat, mit der Regelung in Buchstabe c des Alleinauftrages vornehmlich verfolgt. An diese rechtsfehlerfreie Würdigung ist das RevGer. gebunden.