Kaufinteressenten als Makler

Ein vom Verkäufer beauftragter Grundstücksmakler, der zugleich für einen Kaufinteressenten als Makler tätig wird, kann sich von diesem keine Maklerprovision auch für den Fall ausbedingen, dass der Kaufvertrag nicht zustande kommt.
Anmerkung: Die für mehrere Fälle gleichlautend ergangene Entscheidung stellt in den Gründen einleitend die als missbräuchlich empfundene Praxis dar, die sich insbesondere beim Absatz von Eigentumswohnungen durch vom Verkäufer beauftragte Makler vielfach herausgebildet hatte. Dem Interessenten wurde eine einseitig bindende Erwerbsverpflichtung gegenüber dem (oft ungenannten) Verkäufer abverlangt, aus der er bei Reue über den vorschnellen Entschluss anstandslos entlassen wurde, sofern er an den Makler die auch für diesen Fall ausbedungene, meist sehr erhebliche Käuferprovision zahlte.
Das Provisionsversprechen war stets in dem Vordruck enthalten, der auch zur Abgabe der Erwerbserklärung benutzt wurde. Die Entscheidung musste daher unmittelbarer in die Vertragsfreiheit eingreifen, als es bei der richterlichen Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen der Fall ist.
Bemerkenswert erscheint, welche teilweise von den Instanzgerichten verfolgten Wege der IV. Senat hierbei nicht eingeschlagen hat. Vorab hat er nicht auf den zwar unterschiedlichen, aber von einem durchschnittlichen Käufer keinesfalls zu übersehenden oder misszuverstehenden Wortlaut der vorgedruckten Erklärungen abgestellt. Alle Lösungsversuche in dieser Richtung wären nur Anweisungen zu noch geschickteren Fassungen gewesen, wo es gerade darum ging, einem Missbrauch rechtlicher Konstruktionsmöglichkeiten entgegenzutreten. Der Senat hat ferner für die damalige Rechtslage daran festgehalten, dass reine Verpflichtungen zum Grundstückserwerb nicht der in § 313 BGB vorgeschriebenen Form bedurften (BGHZ 57, 394 = Nr. 51 zu § 313 BGB), so dass auch eine das Provisionsversprechen mit umfassende Nichtigkeit der Käufererklärung nach §§ 125, 139 BGB ausschied. Weiter ist in der verlorenen Provision ungeachtet ihrer ähnlichen Wirkung keine Vertragsstrafe mit der Herabsetzungsmöglichkeit nach § 343 BGB gesehen worden, und § 654 BGB wird zwar seinem Grundgedanken nach herangezogen, aber nicht für unmittelbar anwendbar gehalten. Endlich lehnt die Entscheidung unausgesprochen auch die Ansicht ab, dem Makler müsse es als sittenwidrig verwehrt werden, an demselben Objekt durch wiederholte Vermittlungen (bis zum schließlichen Zustandekommen des Hauptvertrages) jedesmal die volle Gebühr zu verdienen.
Die Entscheidung knüpft stattdessen an das Urteil BGHZ 48, 344 = Nr. 5 zu § 654 BGB an. Sie beruht auf dem Grundgedanken, dass es sich mit der dort herausgestellten Pflicht des Doppel-Maklers zu strenger Unparteilichkeit nicht verträgt, den Kaufinteressenten einseitig zum Abschluss des Geschäfts zu verpflichten und ihm als Sanktion die unabhängig vom Erfolg zu zahlende Provision aufzuerlegen. Es sind also, jeweils für sich betrachtet, weder die Doppeltätigkeit des Maklers noch die (individuell getroffene) Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Vergütung als unzulässig angesehen worden. Lediglich die Kombination dieser beiden möglichen Vertragsgestaltungen hat keinen Bestand behalten. Es musste daran erinnert werden, dass die Käuferprovision nur auf Grund eines auch Pflichten erzeugenden weiteren Maklervertrages beansprucht werden kann, der alsdann die Doppelstellung bewirkt, die dem Makler die Bewegungsfreiheit nach Art eines Verkaufsagenten nimmt und ihn zur gleichmäßigen Wahrung der Interessen beider Auftraggeber zwingt. Von einer solchen Ausgewogenheit kann in der dem Interessenten abverlangten, oft von ihm allein zu unterzeichnenden Käufererklärung keine Rede sein. Sie legt den Kaufanwärter einseitig und denkbar eng gemäß den Interessen des Verkäufers wie des Maklers fest, ohne ihm irgendwelche, geschweige denn gleichwertige Ansprüche zu gewähren. Selbst die erwartete Reservierung der Wohnung wird ihm zumeist nicht ausdrücklich versprochen; im übrigen würde eine solche Zusage den Ausgleich nicht herstellen. Zusätzlich nimmt das Urteil daran Anstoß, dass die verlorene Provision praktisch wie ein Reugeld gehandhabt wird, wirtschaftlich jedoch dem Makler zugute kommt. Hierin dürfte sogar eine Voranstellung der Maklerinteressen im Verhältnis zu beiden Auftraggebern liegen. Insgesamt ist in der Bewehrung der Kaufverpflichtung mit einer verlorenen Provision ein zur Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB führender Verstoß des (Doppel-) Maklers gegen seine Berufspflicht gesehen worden.
Das Urteil verkennt nicht, dass der Makler eines gewissen Schutzes gegenüber voreilig entschlossenen und später kaufunwillig werdenden Interessenten bedarf. Es hält deshalb die Vereinbarung einer pauschalen Abgeltung seiner nutzlosen Aufwendungen (von einigen Gerichten in Höhe von 10 % der Käuferprovision zugebilligt) ausdrücklich für zulässig.
Seit der am 1. 7. 1973 in Kraft getretenen Änderung von § 313 BGB (BGI31. 1 501) bedarf auch ein Vertrag, durch den sich der eine Teil zum Erwerb von Grundeigentum verpflichtet, der notariellen Beurkundung. Die durch die frühere Formfreiheit begünstigte Gefahr unbesonnener und unpräziser Erwerbsverpflichtungen dürfte damit abgestellt sein, und im Ergebnis wohl auch die oben beanstandete Vertragspraxis. Denn der nunmehr unerlässlich gewordene Gang zum Notar wird voraussichtlich ganz überwiegend dazu benutzt werden, nicht erst eine Erwerbsverpflichtung, sondern sogleich den Kaufvertrag selbst beurkunden zu lassen. Damit bestände Klarheit auch hinsichtlich der vom Makler verdienten Provision. Sollten den Interessenten dagegen weiterhin privatschriftliche Erwerbsverpflichtungen abverlangt werden, so würde deren Formnichtigkeit auch das in ihnen enthaltene Versprechen einer erfolgsunabhängigen Provision ergreifen.