Kellerabdichtung

Kellerabdichtung - Verlangt der Besteller nach Abnahme des Werkes außerprozessual die Beseitigung eines Mangels und muss er sich dabei an deren Kosten beteiligen, so kann der nachbesserungsbereite Unternehmer nach Treu und Glauben vorweg weder Zahlung noch Zusage eines Kostenzuschusses verlangen, sondern lediglich Sicherheitsleistung in angemessener Höhe.
Anmerkung: Kellerabdichtung - Erstmals hatte der BGH sich grundsätzlich mit der Frage zu befassen, wie sowohl vor als auch in einem Prozess in den Fällen zu verfahren ist, in denen der Bauherr vom Bauunternehmer Mängelbeseitigung fordert, sich aber an den Kosten dieser Mängelbeseitigung beteiligen muss, sei es weil er damit wunschgemäß eine höherwertige Leistung erhält, sei es weil er den Werkmangel mitverursacht hat. Während das hier zu erläuternde Urteil den angemessenen außerprozessualen Interessenausgleich darlegt, handelt das am selben Tag verkündete Urteil VII ZR 286/82 das Verfahren im Werklohnprozess ab, in dem der Bauherr die Mängeleinrede gemäß §§ 320, 322 BGB erhebt, jedoch eine Beteiligung an den Mängelbeseitigungskosten schuldet.
Hier hatte ein Bauunternehmen für eine Bauherrengemeinschaft eine Eigentumswohnanlage schlüsselfertig nach Leistungsbeschreibung des Architekten errichtet. Dabei wurde nach Entscheid der Bauherren von einer besonderen Kellerabdichtung gegen drückendes Wasser bewusst abgesehen, obwohl ein von ihnen eingeholtes Bodengutachten sie empfohlen hatte. Nach Bezug der Wohnungen kam es wiederholt zu Wassereinbrüchen im Keller. Die Bauherren verweigerten daher die Zahlung von 104000 DM Restwerklohn und setzten dem Bauunternehmen Frist zur Mängelbeseitigung. Dieses lehnte mit der Begründung ab, die Bauherren hätten eine Kostenbeteiligung wegen Sowieso-Kosten und Fehlplanung ihres Architekten nicht angeboten. Es verlangte von den Bauherren die Übernahme der Kosten der Kellerabdichtung zu 70%. Diese wiesen das Ansinnen zurück und ließen den Keller durch einen anderen Unternehmer abdichten.
LG und Oberlandesgericht gaben der Werklohnklage mit der Begründung statt, das Bauunternehmern sei mit der Mängelbeseitigung nicht in Verzug geraten, weil die Bauherren sich an den Kosten nicht hätten beteiligen wollen. Sie hätten sich dadurch in Gläubigerverzug befunden und keinen Kostenerstattungsanspruch aus § 13 Nr. 5 VOB/B, mit dem sie gegen den Restwerklohn aufrechnen könnten. Diese Entscheidung hat der BGH nicht gebilligt, weil sie der beiderseitigen Interessenlage nicht gerecht wird.
Der BGH geht allerdings mit dem Oberlandesgericht davon aus, dass die Bauherren im Rahmen der Nachbesserung diejenigen Mehrkosten hätten übernehmen müssen, die auch bei sofortigem Einbau einer Abdichtung gegen drückendes Wasser auf Verlangen der Bauherren angefallen wären. Auch hätten die Bauherren einen erheblichen Zuschuss zu den restlichen Mängelbeseitigungskosten leisten müssen, weil sie und ihr Architekt durch die Leistungsbeschreibung und den bewussten Verzicht auf eine Druckwasserisolierung den Werkmangel mitverursacht hätten. Ob das zusammen 70% der Gesamtnachbesserungskosten ausmacht, ist ungeklärt geblieben.
Der BGH hat im Gegensatz zu den Vorinstanzen Kostenerstattungsansprüche der Bauherren dem Grunde nach bejaht, weil das Bauunternehmen die geforderte Mängelbeseitigung von unzumutbaren Bedingungen abhängig gemacht habe. Zwar sei der Unternehmer nach der Abnahme des Werkes nicht mehr vorleistungspflichtig, so dass der Besteller die Mängelbeseitigung, an deren Kosten er sich zu beteiligen habe, nicht vorweg verlangen könne. Andererseits dürfe der Unternehmer nicht vorweg Zahlung oder Zusage des verlangten Kostenanteils fordern. Die in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend vertretene Auffassung, in solchen Fällen gleiche die Rechtsstellung des Unternehmers derjenigen eines Zurückbehaltungsberechtigten, sei zwar für den Prozess zu billigen, führe aber außerprozessual zu erheblichen Unsicherheiten und zu unbilligen Ergebnissen, wie der vorliegende Fall zeige.
Die Kostenbeteiligungspflicht des Bestellers sei nämlich häufig nach Grund und Höhe umstritten. Es sei nicht sachgerecht, eine falsche Einschätzung seiner Beteiligungspflicht voll und endgültig zu seinen Lasten gehen zu lassen. Gleichwohl erscheine es interessengerecht, dem Unternehmer in entsprechender Anwendung des § 273 I BGB eine Art Zurückbehaltungsrecht zuzubilligen. Mit Rücksicht auf die gegensätzlichen Interessen und die unterschiedlichen Risiken, die sich aus der Kostenbeteiligungspflicht des Bestellers ergeben, dürfe dieses Zurückbehaltungsrecht nach Treu und Glauben aber nur so weit gehen, dass der Unternehmer die geforderte Mängelbeseitigung von ausreichender Sicherheitsleistung des Bestellers abhängig machen darf.
Einerseits steht es dem Besteller nicht frei, im Falle eines Streits über seine Kostenbeteiligungspflicht unverzüglich zur Fremdnachbesserung zu schreiten und die Abrechnung einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu überlassen. Andererseits ist ihm nicht zuzumuten, den geforderten Zuschuss bereits vor Durchführung der Mängelbeseitigung zu zahlen. Abgesehen von der Berechtigung des Zuschussbegehrens läuft der Besteller auch Gefahr, dass der Unternehmer nach Empfang des Geldes weiterhin untätig bleibt und auch einbehaltener Restwerklohn seine Bedeutung als wirtschaftliches Druckmittel verliert. So ist es dem Unternehmer auch verwehrt, vom Besteller ein betrags- oder quotenmäßiges Anerkenntnis seiner Beteiligungspflicht zu verlangen, solange man sich nicht einig geworden ist. Mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Risiken einer Fehlentscheidung darf der Unternehmer vom Besteller nur Absicherung seines Beteiligungsanspruchs verlangen. Das entspricht auch dem Sinn des § 273 BGB. Im Ergebnis bleibt also der Unternehmer mit der Vorfinanzierung der vom Besteller anteilmäßig zu tragenden Mängelbeseitigungskosten belastet. Er erhält aber eine Absicherung gegen spätere Zahlungsunwilligkeit oder -unfähigkeit des Bestellers, der seinerseits den Restwerklohn weiter bis zur Beendigung der Nachbesserung zurückbehalten darf.
Macht der Unternehmer auf diese Weise die Mängelbeseitigung von einer Sicherheitsleistung abhängig, so hat er dem Besteller den voraussichtlichen Instandsetzungsaufwand, die darin enthaltenen Sowieso-Kosten und eine vermeintliche Mitverursachungsquote substantiiert darzulegen, notfalls mit einem Sachverständigengutachten zu untermauern. Findet er sich dazu nicht bereit, so verweigert er die Nachbesserung unberechtigt, so dass der Besteller zur Fremdnachbesserung übergehen darf. Das gilt umso mehr, wenn der Unternehmer - wie hier - von vorneherein nicht nur Sicherheitsleistung, sondern Zuschusszahlung oder ein entsprechendes Anerkenntnis verlangt. Lehnt dagegen der Besteller die Sicherheitsleistung ab, weil er seine Beteiligungspflicht unberechtigt verneint, so trägt er das damit verbundene Risiko. Bei Meinungsverschiedenheiten über die Höhe des Zuschusses trägt im Zweifel der Unternehmer das Risiko überhöhter Forderung, weil die Mängelbeseitigung letztlich seine Sache ist.