Kläger

Nach der Legaldefinition des § 55 I GewO gehört es zum Begriff des Reisegewerbes, dass der Gewerbetreibende ohne vorhergehende Bestellung außerhalb der Räume seiner gewerblichen Niederlassung tätig wird. Ein Verstoß gegen das Verbot des § 56I Nr. 6 GewO liegt daher nicht vor, wenn der Kreditgeber einen Kreditinteressenten auf dessen vorangegangene Bitte hin aufsucht und mit ihm verhandelt. Das Berufsgericht hat das gesetzliche Tatbestandsmerkmal ohne vorhergehende Bestellung nicht ausdrücklich angesprochen. Wenn es im angefochtenen Urteil beiläufig heißt, die Initiative zu einem Kreditgeschäft gerade mit dem Kläger sei nicht vom Beklagten ausgegangen, so reicht diese Wendung allein nicht aus. Es bedarf näherer Feststellungen, auf wessen Veranlassung es dazu kam, dass die Kreditverhandlungen mit der Kläger am 10. 5. 1976 in E. und nicht in den Geschäftsräumen der Kläger in H. durchgeführt wurden. Wenn das auf einem früher - etwa bei der ersten Besprechung am 25. 4. 1976 - bereits geäußerten Wunsche des Beklagten beruhte, so schadete es nichts, wenn der Beklagten aufgrund eines vorherigen Hinweises der Firma G und nicht aufgrund eigenen Suchens die Kläger überhaupt als Kreditgeberin in Betracht gezogen hatte. Andererseits läge ein Tätigwerden der Kläger ohne vorhergehende Bestellung vor, wenn ihr Vertreter den Beklagten ohne dessen Zutun, nur auf Veranlassung der Firma G überraschend in E. angesprochen hätte. Die Bestellung i. S. des§ 55 I GewO muss vom späteren Verhandlungs- und Vertragspartner ausgehen, nicht von einem interessierten Dritten.
Ein Tätigwerden ohne vorhergehende Bestellung ist schließlich auch zu bejahen, wenn der Beklagten erst in E. von der Anwesenheit des Vertreters der Kläger erfahren, dann aber die Gelegenheit zu Verhandlungen von sich aus wahrgenommen hätte. Eine Bestellung, die von dem Gewerbetreibenden erst durch sein Erscheinen provoziert wurde, genügt nicht; sie birgt die Gefahr eines übereilten und nicht genügend bedachten Vertragsabschlusses in sich.
Das Berufsgericht hat nicht hinreichend gewürdigt, dass die Kreditverhandlungen der Parteien hier zwar nicht in den Geschäftsräumen der Kläger, aber auch nicht an einem beliebigen anderen Ort, sondern in einem Büroraum der Firma G stattfanden. Auch in diesem Zusammenhang muss aufgeklärt werden, welche Rolle diese Firma bei den Kreditverhandlungen spielte; das angefochtene Urteil enthält dazu keine Feststellungen. Geht man davon aus, dass die Firma G sich nicht nur auf einen bloßen Hinweis auf die Kreditbereitschaft der Kläger beschränkt hatte, sondern - wie der Beklagten selbst in den Vorinstanzen mehrfach vorgetragen hat - als Kreditvermittlerin mit der Kläger Hand in Hand arbeitete und dass der Angestellte K auch an den Verhandlungen am 10. 5. 1976 aktiv beteiligt war, so ist für eine Anwendung des § 56 I Nr. 6 GewO bei einer an dessen Schutzzweck orientierten Auslegung kein Raum mehr. Eine andere Auslegung würde jedes Zusammenwirken von Kreditgeber und Vermittler bei persönlichen Verhandlungen unterbinden: Fänden diese Verhandlungen in den Geschäftsräumen der Bank statt - zu denken ist etwa an den durchaus nicht seltenen Fall, dass der Vermittler den Kreditkunden zur Bank begleitet und dort am Vertragsschluss mitwirkt -, so läge ein Verstoß des Vermittlers gegen § 56 I Nr. 6 GewO vor. Erschiene aber - wie hier - ein Vertreter der Bank zum Vertragsabschluss im Büro des Vermittlers, so verstieße der Bankvertreter gegen die Norm. Auf diese Weise ein Zusammenwirken von Kreditgeber und Vermittler allgemein zu verbieten, entspricht nicht dem Sinn des § 56I Nr. 6 GewO. Der Begriff außerhalb der Räume seiner gewerblichen Niederlassung in § 55 I GewO muss vielmehr einengend dahin ausgelegt werden, dass davon ein Tätigwerden des Kreditgebers in den Geschäftsräumen des Vermittlers nicht erfasst wird.
Mit Recht hat das Berufsgericht das Vorliegen eines der Ausnahmetatbestände des § 56 I Nr. 6 Halbs. 2 GewO verneint. Der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag stand weder im Zusammenhang mit einem Warenverkauf noch mit dem Abschluss eines Bausparvertrages.
Die Revision verkennt nicht, dass unter Waren im Sinne der Gewerbeordnung nur bewegliche Sachen zu verstehen sind. Sie hält jedoch eine entsprechende Anwendung des § 56 I Nr. 6 Halbs. 2 GewO auf Grundstücksverkäufe für gerechtfertigt. Dem kann nicht zugestimmt werden. Der Grund für diese Ausnahme vom Verbot des § 56 I Nr. 6 GewO ist nämlich darin zu sehen, dass bei der Finanzierung eines Warengeschäfts der Verbraucherschutz durch das Abzahlungsgesetz gewährleistet ist. Da das Abzahlungsgesetz nach § 1 I dieses Gesetzes nur beim Verkauf beweglicher Sachen anwendbar ist, muss sich auch die Ausnahmevorschrift des § 56 I. Nr. 6 GewO auf bewegliche Sachen beschränken. Eine entsprechende Anwendung ist bei beiden Normen nicht möglich.
Für den zweiten Ausnahmetatbestand des § 56I Nr. 6 Halbs. 2 GewO genügt es nicht, dass ein Teil des dem Beklagten gewährten Darlehens der Zwischenfinanzierung eines noch abzuschließenden Bausparvertrages dienen sollte. Die Ausnahmevoraussetzungen müssen für das Gesamtdarlehen gegeben sein; wenn die Kreditaufnahme auch noch anderen Zwecken dient als den in der Ausnahmevorschrift genannten, bleibt es bei dem Verbot und der Nichtigkeitsfolge des § 56I Nr. 6 GewO. Im Übrigen steht ein Darlehensgeschäft nur dann im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Bausparvertrages, wenn die Bausparkasse daran als Darlehensgeber oder -vermittler unmittelbar beteiligt ist. Eine nur mittelbare Verbindung in der Art, dass das von einem Dritten ohne Beteiligung einer Bausparkasse gewährte Darlehen der Zwischenfinanzierung eines erst noch abzuschließenden Bausparvertrages dienen soll, erfüllt den - eng anzulegenden - Ausnahmetatbestand nicht.
Falls die vom Berufsgericht zu treffenden Feststellungen darüber, in welcher Weise die Firma G am Zustandekommen der Kreditverhandlungen in E. und am Vertragsabschluss der Parteien mitgewirkt hat, eine Anwendung des § 56 I Nr. 6 GewO nicht rechtfertigen, wird das Berufsgericht zu prüfen haben, ob der Vertrag nach § 138 BGB unwirksam ist. Da sich nach den unstreitigen Kreditbedingungen ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung kaum feststellen lässt, kommt eine Nichtigkeit nach § 138 II BGB nicht in Betracht. Auch ohne ein solches Missverhältnis kann ein Vertrag nach § 138 I BGB sittenwidrig sein, wenn ein Vertragspartner in subjektiv vorwerfbarer Weise die Unerfahrenheit des anderen ausnutzt und weitere sittlich verwerfliche Umstände hinzutreten.
Wenn die nach weiterer Sachaufklärung und Beweiserhebung zu treffenden Feststellungen die Anwendung des § 56 I Nr. 6 GewO oder des § 138 BGB rechtfertigen und zur Nichtigkeit des Darlehensvertrages führen, kann die Klage nicht auf gesetzliche Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung gestützt werden. Das angefochtene Urteil ist insoweit mit der Revision nicht angegriffen worden und lässt auch Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere entspricht es der ständigen Rechtsprechung schon des RG, wenn das Berufsgericht einen Anspruch aus §§ 812, 1§818 I, II BGB auf Wertersatz für die zwischenzeitliche Nutzung der Eigentumswohnung verneint hat. Die Herausgabepflicht nach § 818 I BGB beschränkt sich auf die Nutzungen, die der Bereicherte aus dem ohne Rechtsgrund erlangten Gegenstand oder aus einem Surrogat i. S. des § 818 I BGB gezogen hat. Der Beklagten hatte mit dem erlangten Darlehensbetrag den Kaufpreis für die Eigentumswohnung bezahlt. Die Wohnung war deswegen aber nicht als Bereicherungsgegenstand an die Stelle des Geldes getreten; der rechtsgeschäftlich erlangte Gegenwert ist nach herrschender Rechtsprechung und Lehre nicht als Surrogat i. S. des § 818 I BGB anzusehen. Für eine analoge Anwendung des § 818 I BGB auch auf die Nutzungen aus Gegenständen, die durch Rechtsgeschäft als Gegenwert für das rechtsgrundlos Erlangte in das Vermögen des Bereicherten gelangt sind, sieht der Senat keine hinreichende Rechtfertigung.
Falls dagegen weder die Voraussetzungen des § 56 I Nr. 6 GewO noch des § 138 BGB vorliegen, wird das Berufsgericht zu prüfen haben, ob der Beklagten dem vertraglichen Erfüllungsanspruch der Kläger einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss durch Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten entgegensetzen kann. Dabei können Feststellungen, die im Zusammenhang mit § 56 1 Nr. 6 GewO über eine Kreditvermittlertätigkeit der Firma G getroffen werden, Auswirkungen haben für die Frage, ob die Kläger gemäß § 278 BGB für ein Verschulden des Angestellten K einzustehen hat. Bei der Bestimmung des ersatzfähigen Schadens könnten die Vorteile der Wohnungsnutzung, die dem Beklagten aufgrund des Vertrages zugeflossen sind, ausgeglichen werden.