Klage auf Abschlagszahlung

Bei der Klage auf Abschlagszahlung führen Mängel der Teilleistung nicht zur Klagabweisung mangels Fälligkeit, sondern zur Verurteilung Zug uni Zug gegen Mängelbeseitigung.
Anmerkung: Der klagende Bauunternehmer hatte für das Wohnhaus des Beklagten die Heizungsanlage zu erstellen und weitere Installationsarbeiten zu erbringen. Die Geltung der VOB/B war vereinbart. Nach Ausführung der meisten Arbeiten erteilte der Kläger verschiedene Abrechnungen und forderte angemessene Abschlagszahlungen. Die Beklagte überwies 75 000 DM, verweigerte jede weitere Zahlung und verlangte die Beseitigung zahlreicher Mängel. Darauf klagte der Kläger annähernd 42 000 DM ein. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage mangels Fälligkeit des eingeklagten Anspruchs als derzeit unbegründet abgewiesen. Die - angenommene - Revision des Klägers führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
Die entscheidende Frage war, ob zur Fälligkeit von Abschlagszahlungen gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B (1973) auch die Abnahme der Leistungen gehört, für die die Abschlagszahlungen verlangt werden. Denn nach der Rechtsprechung des BGH führt das dem Besteller zustehende Recht auf Beseitigung von Mängeln des Werks zur Abweisung der Klage des Unternehmers auf Entrichtung der Vergütung, solange der Besteller das Werk nicht abgenommen hat und er die Abnahme zu Recht verweigern darf. Insoweit ist der Unternehmer vorleistungspflichtig. Nach Abnahme des Werks ist dagegen gemäß §§ 320, 322I BGB nur eine Verurteilung des Bestellers zur Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel zulässig (vgl. BGHZ 61, 42 [44f.] = LM § 320 BGB Nr. 14 m. w. Nachw.).
Der BGH ist der Ansicht, dass § 16 Nr. 1 VOB/B eine dem Auftragnehmer günstigere Regelung als § 641 BGB enthält, wonach der Unternehmer in vollem Umfang vorleistungspflichtig ist. Eine Abnahme abschnittsweise erbrachter, in sich nicht abgeschlossener Teilleistungen kommt nicht in Betracht. Solche Leistungen sind nicht abnehmbar. Dann aber kann es für die Fälligkeit des Abschlags allein auf die Fertigstellung der Arbeiten ankommen, für die die Abschlagszahlung verlangt wird, und darauf, ob über sie eine prüfbare Aufstellung vorliegt. Mit der Vollendung dieser Arbeiten ist der Auftragnehmer seiner insoweit bestehenden vertraglichen Teilvorleistungspflicht nachgekommen. Die Beseitigung etwaiger den Teilleistungen anhaftender Mängel fällt nicht mehr unter die für den Abschlag erforderlichen Vorleistungen, sondern ist nur Zug um Zug zu erbringen (§ 320 I 1 BGB).
Allein diese Auslegung ist interessengerecht. Könnte der Auftragnehmer immer nur nach gänzlich mängelfreier Teilleistung einen Abschlag fordern, würde der Zweck der Regelung des § 16 Nr. 1 VOB/B verfehlt, den Auftragnehmer möglichst bald in den Genuss von angemessenen, dem jeweiligen Baufortschritt entsprechenden Abschlagszahlungen zu bringen. Demgegenüber sind die Interessen des Auftraggebers hinreichend gewahrt. Nach § 16 Nr. 1 IV VOB/B sind Abschlagszahlungen ohne Einfluss auf die Haftung und Gewährleistung des Auftragnehmers. Die Beseitigung von Mängeln, die während der Bauausführung erkannt werden, regelt § 4 Nr. 7 VOB/B. Nach dieser Bestimmung kann der Auftraggeber nicht etwa nur einen dem mängelbedingten Minderwert entsprechenden Einbehalt vornehmen. Er ist vielmehr - wie auch sonst - berechtigt, gemäß § 320 BGB einen erheblich höheren Betrag als den mängelbedingten Minderwert der erbrachten Teilleistung zurückzuhalten und so den Auftragnehmer zur umgehenden Beseitigung der Mängel anzuhalten. Es genügt, wenn das ihm insoweit zustehende Leistungsverweigerungsrecht nicht zur Abweisung der Klage auf Abschlagszahlung als derzeit noch nicht fällig führt, sondern nur gemäß § 3221 BGB zu seiner Verurteilung Zug um Zug (ebenso Fischer, BauR 1973, 210, 211; Ingenstau-Korbion, VOB, 8. Aufl., B § 16 Rdnr. 27; Daub-Piel-Soergel-Steffani, VOB EZ.B 16.50).
Die Entscheidung erforderte nicht unbedingt eine Stellungnahme zur Frage, ob die Fälligkeit der Schlusszahlung auch beim VOB-Vertrag von der vorherigen Abnahme der Leistung abhängt (vgl. zum Meinungsstand die Nachweise bei Hochstein in Schäfer-Finnern-Hochstein, Anm. zu § 16 Ziffer 2 VOB/B [1952] Nr. 11). Denn wenn schon die Schlusszahlung ohne vorherige Abnahme fällig werden könnte, müsste das um so mehr für eine Abschlagszahlung gelten. Andererseits könnte nach der in § 16 Nr. 1 VOB/B (1973) getroffenen Regelung die Fälligkeit einer Abschlagszahlung auch dann nicht von der Abnahme der Teilleistung abhängig sein, wenn Voraussetzung für die Fälligkeit der Schlusszahlung die Abnahme der Gesamtleistung wäre. Gleichwohl hat der BGH in dem hier besprochenen Urteil, wenn auch nur beiläufig, mitentschieden, dass die Fälligkeit der Schlusszahlung die Abnahme der gesamten Bauleistung voraussetzt. Zu beachten ist aber stets, dass es auf diese Frage nicht ankommt, wenn der Auftraggeber gegenüber dem Vergütungsanspruch statt der Mängelbeseitigung Schadensersatz geltend macht. Dann muss eine endgültige Abrechnung über die Bauleistung des Auftragnehmers und den Schadensersatzanspruch des Auftraggebers stattfinden (vgl. BGH, MW 1979, 549 = LM VOB Teil B Nr. 102).