Kostenfestsetzungsbeschlüsse

Die Verurteilung der Beklagten hat das Berufsgericht zutreffend nicht von der Herausgabe der Kostenfestsetzungsbeschlüsse durch die Kläger abhängig gemacht. Die Beklagten hat die Einrede des Zurückbehaltungsrechts bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz am 19. 12. 1979 nicht geltend gemacht. Zwar hatte sie mit der Widerklage zuerkennen gegeben, die Herausgabe der Kostenfestsetzungsbeschlüsse von den Kläger verlangen zu wollen. Das Berufsgericht hatte jedoch keine Veranlassung, anzunehmen, die Beklagten wolle auf diesen Anspruch in der Berufungsinstanz nunmehr ein Zurückbehaltungsrecht stützen, weil sich die Beklagten noch vor der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Berufsgericht mit Schriftsatz vom 5. 11. 1979 ausdrücklich vorbehalten hatte, vorsorglich den Antrag zu stellen, ein Urteil nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Kostenfestsetzungsbeschlüsse zu verkünden. Da die Beklagten damit deutlich gemacht hatte, sich der Möglichkeit eines Zurückbehaltungsrechts und der Notwendigkeit seiner Geltendmachung bewusst zu sein, war das Berufsgericht nicht nach § 139 ZPO verpflichtet, auf diese Verteidigungsmittel hinzuweisen. Die Revision hat insoweit einen Verfahrensverstoß auch nicht gerügt. Das Berufsgericht konnte schließlich unberücksichtigt lassen, dass die Beklagten mit einem nachgelassenen Schriftsatz vom 15. 1. 1980 das landgerichtliche Urteil auch deshalb beanstandet hatte, weil die Verurteilung nicht Zug um Zug erfolgte. Der Revision ist zuzugeben, dass in der Berufung auf diese Rechtsfolge die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts gesehen werden kann. Den Parteien war jedoch in der der Beweiserhebung nachfolgenden letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufsgericht lediglich ein Schriftsatz zur Beweiswürdigung nachgelassen worden. Nur in diesem Rahmen war ihr späteres Vorbringen zulässig. Ein neuer Tatsachenvortrag und erst recht die Erhebung einer Einrede wie die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts waren von dem Schriftsatznachlass nicht mehr gedeckt und mussten deshalb unbeachtet bleiben....
Da ihr Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist, fallen der Beklagten die Kosten des Revisionsrechtszuges zur Last. Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz muss hingegen weiter offen bleiben. Das Berufsgericht hat die Kostenentscheidung des Landgerichts mit der Begründung aufgehoben, das erstinstanzliche Urteil sei ein Teilurteil, weil die Widerklage nicht beschieden sei und über sie noch eine Entscheidung zu treffen sein werde. Hiergegen bestehen zwar rechtliche Bedenken, da die Erhebung einer Widerklage nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung statthaft ist und sie deshalb ohne Wiedereröffnung der Verhandlung nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits werden konnte. War das Landgericht hiernach nicht befugt, ohne einen neuen Verhandlungstermin über die Widerklage zu befinden, so hat es über den gesamten Streitstoff entschieden, der seiner Beurteilung unterlag. Sein Urteil durfte deshalb nicht als ein Teilurteil aufgefasst werden. Die Revision hat jedoch die durch das Berufsgericht vorgenommene Einordnung des landgerichtlichen Urteils als Teilurteil nicht gerügt. Der Senat ist deshalb an diese Bewertung gebunden. Eine abschließende Entscheidung über die erstinstanzlichen Kosten der Klage kann daher jetzt nicht ergehen. Das Landgericht wird deshalb bei der Beurteilung der Widerklage davon auszugehen haben, dass sie trotz ihres verspäteten Einbringens in den Rechtsstreit verfahrensrechtlich mit der Klage verbunden ist, und deshalb über die Kosten der Klage und der Widerklage einheitlich entscheiden müssen.