Vertragsverletzung

Hat der Makler einen ihm bekannten Umstand, der für die Willensentschließung seines Auftraggebers wesentlich sein konnte, diesem verschwiegen und hätte bei Kenntnis dieses Umstandes der Auftraggeber das Geschäft nicht abgeschlossen, so ist der Makler wegen positiver Vertragsverletzung grundsätzlich verpflichtet, den Auftraggeber so zu stellen, als hätte dieser das Geschäft nicht abgeschlossen.
Zum Sachverhalt: Die Beklagte zu 2 und 3 betreiben ein Maklerbüro. Durch ihre Vermittlung kam es am 10. 4. 1979 zu einem notariellen Kaufvertrag zwischen den Kläger und dem Gastwirt A, dem früheren Beklagte zu 1. Danach verkaufte der frühere Beklagte zu 1 ein ihm gehörendes Grundstück zum Preis von 270000 DM an die Kläger. Das Grundstück ist mit einem Wohn- und Gaststättengebäude bebaut, in dem eine Ölheizungsanlage installiert ist. Weder der frühere Beklagte zu 1 noch die Beklagte zu 2 und 3 unterrichteten die Kläger vor oder bei Abschluss des Kaufvertrages darüber, dass sich der Öltank, an den die Heizungsanlage angeschlossen war, damals im Lagerraum eines in Dritteigentum stehenden Nachbargrundstücks befand. Nach Abschluss des Kaufvertrages zahlten die Kläger an die Beklagte zu 2 und 3 eine Maklerprovision in Höhe von 8200 DM sowie als Anzahlung auf den Kaufpreis weitere 10000 DM; von dieser Anzahlung leiteten die Beklagte zu 2 und 3 200 DM an den früheren Beklagte zu 1 weiter, während sie den Fest für sich behielten. Etwa zwei Wochen nach Abschluss des Kaufvertrages erfuhren die Kläger von der Lage des Öltanks. Sie fochten mit Schreiben vom 4. 5. 1979 gegenüber dem früheren Beklagte zu 1 den Vertrag wegen arglistiger Täuschung an und unterrichteten davon die Beklagte zu 2 und 3. Mit der vorliegenden Klage haben die Kläger gegenüber dem früheren Beklagte zu 1, gestützt auf die erklärte Anfechtung, hauptsächlich die Zwangsvollstreckung wegen der Kaufpreisforderung abzuwenden und Rückzahlung der Kaufpreisanzahlung von 10000 DM zu erreichen gesucht. Insoweit ist die Klage vom Berufungsgericht rechtskräftig abgewiesen worden. Soweit sich die Klage gegen die Beklagte zu 2 und 3 richtet-und noch nicht rechtskräftig erledigt ist - haben die Kläger in erster Instanz beantragt, die Beklagte zu 2 und 3 zur Zahlung von 8000 DM (Rückzahlung des erhaltenen Maklerlohnes) nebst Zinsen zu verurteilen. Dem hat das Landgericht entsprochen. In der zweiten Instanz haben die Kläger im Wege der Anschlussberufung desweiteren - und zwar hilfsweise für den Fall der Erfolglosigkeit der gegen den früheren Beklagte zu 1 gerichteten Klage - beantragt, die Beklagte zu 2 und 3 zu verurteilen, weitere 8000 DM zu zahlen (Rückzahlung des nicht weitergeleiteten Teiles der Kaufpreiszahlung) und sie, die Kläger, von ihren Zahlungsverpflichtungen aus dem Kaufvertrag vom 10. 4. 1979 freizustellen.
Das Oberlandesgericht hat die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagte zu 2 und 3, an die Kläger 8000 DM zu zahlen, bestätigt und auch dem Freistellungsantrag entsprochen, den auf Zahlung weiterer 8000 DM gerichteten Antrag dagegen abgewiesen. Die Revision der Beklagte zu 2 und 3 führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzpflicht der Beklagte zu 2 und 3 unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung bejaht.
Es hat für erwiesen erachtet, dass dem Beklagten zu 3 schon vor Abschluss des Kaufvertrages vom 10. 4. 1979, nämlich bereits Ende März 1979, die Unterbringung des Heizöltanks auf einem fremden Grundstück bekannt gewesen sei. Dann aber habe sich aus dem zwischen den Kläger und den Beklagten zu 2 und 3 zustande gekommenen Maklervertrag die Verpflichtung ergeben, die Kläger auf diesen Umstand hinzuweisen, da es sich hierbei um einen den Wert des Grundstücks mindernden und damit für den Kaufentschluss bedeutsamen Umstand handle. Diese ihm obliegende Unterrichtungspflicht habe der Beklagte zu 3 jedenfalls fahrlässig nicht erfüllt; im Hinblick auf die gesellschaftlichen Beziehungen zwischen den Beklagten zu 2 und 3 wirke sich das Verschulden des Beklagten zu 3 über § 278 S. 1 Alt. 2 BGB auch zu Lasten des Beklagten zu 2 aus. Aufgrund dieser positiven Vertragsverletzung stehe den Kläger ein Schadensersatzanspruch zu, der sich auf alle mittelbaren und unmittelbaren Nachteile des schädigenden Verhaltens erstrecke. Unstreitig hätten die Kläger bei Kenntnis der besonderen Lage des Heizöltanks den Kaufvertrag vom 10. 4. 1979 nicht abgeschlossen. Sie könnten daher verlangen, von den Beklagten zu 2 und 3 so gestellt zu werden, als sei dieser Vertrag zwischen ihnen und dem früheren Beklagte zu 1 nicht zustande gekommen. Wäre dies aber der Fall, so hätten die Kläger auch keinen Maklerlohn entrichten müssen; sie könnten daher dessen Rückerstattung verlangen. Weiter seien die Beklagte zu 2 und 3 unter diesem Gesichtspunkt verpflichtet, zum Ausgleich der entstandenen Nachteile die Kläger von den aus dem Kaufvertrag herrührenden Zahlungsverbindlichkeiten freizustellen.
2. Wie die Revision der Beklagte zu 2 und 3 zutreffend bemerkt, hätte das angefochtene Urteil zur Folge, dass die Kläger das Grundstück ohne Gegenleistung erwerben würden. Dies wird von der Revision mit Recht beanstandet.
a) Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagte zu 2 und 3 wegen positiver Vertragsverletzung bejaht.
Soweit die Revision bereits in Zweifel ziehen will, ob zwischen den Kläger und den Beklagten zu 2 und 3 überhaupt ein Maklervertrag zustande gekommen ist, muss sie sich daran festhalten lassen, dass das Berufungsgericht dies als unstreitig feststellt. Schon im Hinblick darauf, dass die Beklagte zu 2 und 3 Makler sind, ist es jedenfalls im Verhältnis zu ihnen unbedenklich, das Bestehen eines Maklervertrags als eine Tatsache im Sinn des Beweisrechts anzusehen (vgl. Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 39. Aufl., Vorb. § 284 Anm. 4 C; BGH, NJW 1974, 1865 = LM § 675 BGB Nr. 50 [Bl. 2 unter II 1 a]).
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein Maklervertrag ein besonderes Treueverhältnis begründet und den Makler verpflichtet, alle ihm bekannten Umstände, die sich auf den Geschäftsabschluss beziehen und für die Willensentschließung des Auftraggebers wesentlich sein könnten, diesem mitzuteilen (st. Rspr., s. u. a. BGH, WM 1970, 1270; LM vorstehend Nr. 26 [Bl. 2 R unter c]; Schwerdtner, in: MünchKomm, § 652 Rdnrn. 65, 67, 68). Danach ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die rechtlich nicht abgesicherte Unterbringung des Heizöltanks für die in dem Wohn- und Gaststättengebäude installierte Ölheizungsanlage auf einem fremden Grundstück als einen Umstand angesehen hat, den der Beklagte zu 3 den Kläger hätte mitteilen müssen.
Die Feststellung, dass der Beklagte zu 3 bereits Ende März 1979, also vor Abschluss des Kaufvertrages vom 10. 4.1979, darüber unterrichtet war, wo sich der Heizöltank befand, ist als Ergebnis tatrichterlicher Beweiswürdigung für das RevGer. bindend. Die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird abgesehen (§ 565a ZPO). Dasselbe gilt für die Verfahrensrügen der Revision, die die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Verschulden des Beklagten zu 3 betreffen. Auch im übrigen begegnen diese Ausführungen keinen Bedenken. Selbst wenn, wie die Revision meint, eine Verlegung des Tanks keine erhebliche Kosten verursacht hätte, und selbst wenn, was noch hinzukommen müßte, der Beklagte zu 3 hiervon ausgegangen wäre, so hätte der Beklagte zu 3 doch erkennen müssen, dass die Frage des Heizöltanks für die Kläger zumindest im Hinblick auf den auszuhandelnden Kaufpreis von Bedeutung sein konnte.
Diese schuldhafte Verletzung einer ihm obliegenden Mitteilungspflicht verpflichtet den Beklagten zu 3 zum Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung (st. Rspr., s. u. a. BGHZ 36, 323 [327] = LM § 654 BGB Nr. 1 = NJW 1962, 734; Schwerdtner, in: MünchKomm, § 652 Rdnr. 76). Die Annahme des Berufungsgerichts, dass gemäß § 278 S. 1 Alt. 2 BGB diese Verpflichtung zugleich den Beklagten zu 2 treffe, wird von der Revision nicht angegriffen und begegnet auch keinen Bedenken.
b) Auf den Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung finden die Vorschriften der §§ 249 ff. BGB Anwendung, es kommt also in erster Linie Naturalrestitution in Betracht (Staudinger-Löwisch, BGB, 12. Aufl., Vorb. §§ 275 bis 283 Rdnr. 35; Emmerich, in: MünchKomm, Vorb. § 275 Rdnr. 254, mit dem Bemerken, dass es insoweit nicht auf die Unterscheidung zwischen positivem und negativem Interesse ankomme). Das Berufungsgericht hat als unstreitig festgestellt, dass die Kläger bei Kenntnis der besonderen Lage des Heizöltanks den Kaufvertrag vom 10. 4. 1979 nicht abgeschlossen hätte. Das Berufungsgericht hat daher dem Grundsatz nach zu Recht eine Verpflichtung der Beklagte zu 2 und 3 bejaht, die Kläger so zu stellen, als sei der Vertrag vom 10. 4. 1979 nicht abgeschlossen worden (BGH, WM 1973, 613; vgl. auch Grunsky, in: MünchKomm, Vorb. § 249 Rdnr. 47; Palandt-Heinrichs, BGB, 40. Aufl., Vorb. § 249 Anm. 2g a. E.).
Die Revision macht allerdings geltend, ein Schaden der Kläger liege nicht mehr vor, weil der frühere Beklagte zu 1 noch vor seinem Auszug einen Heizöltank in dem verkauften Haus installiert habe; sie rügt, dass diesbezüglicher Sachvortrag und Beweisantritt vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt worden sei. Die Revision bezieht sich insoweit jedoch ausschließlich auf erstinstanzlichen Vortrag, was die erhobene Rüge nicht zu begründen vermag.
Ohne Erfolg beruft sich die Revision des weiteren auf den in der Rechtsprechung anerkannten Grundsatz, dass - im Rahmen von gegenseitigen Verträgen - wegen positiver Vertragsverletzung Schadensersatz wegen Nichterfüllung (oder Rücktritt) nur dann verlangt werden kann, wenn eine solche Vertragsverletzung den Vertragszweck derart gefährdet, dass dem vertragstreuen Teil nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Vertrages nicht zugemutet werden kann (statt vieler BGHZ 11, 80 [84] = LM § 326 [H] BGB Nr. 2 = NJW 1954, 229; Senat, LM § 276 [Hb] BGB Nr. 10; Staudinger-Löwisch, Vorb. §§ 275 bis 283 Rdnr. 37). Die Revision meint, wenn selbst ein Verkäufer nur unter diesen zusätzlichen Voraussetzungen zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet sei, so könnten auch die Beklagte zu 2 und 3 nicht schlechter gestellt werden. Die Sachverhalte, auf die sich die angeführte Rechtsprechung bezieht, sind mit dem vorliegendem Fall jedoch nicht vergleichbar. Es geht dort jeweils um die Frage, ob eine positive Vertragsverletzung, derer sich ein Vertragsteil im Rahmen eines bestehenden Vertrages schuldig gemacht hat, den Vertragspartner dazu berechtigt, nicht nur Ersatz des dadurch verursachten Schadens zu verlangen, sondern sich von dem Vertrag insgesamt zu lösen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen.
c) Im Rahmen der Herstellungsverpflichtung nach § 249 BGB sind unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung auch die Vorteile zu berücksichtigen, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquat- ursächlichem Zusammenhang stehen, sofern außerdem die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht und den Schädiger nicht unbillig entlastet (s. u. a. BGHZ 74, 103 [113¤] = LM § 676 BGB Nr. 20 = NJW 1979, 1449; Senat, NJW 1980, 2187 = LM § 251 BGB Nr. 29 = WM 1980, 1033 [1034]).
Ein solcher Zusammenhang aber ist jedenfalls hinsichtlich derjenigen Vorteile gegeben, die den Kläger unmittelbar aus dem Kaufvertrag vom 10. 4. 1979 erwachsen sind, sei es, dass es sich um noch zu erfüllende Ansprüche (insbesondere um den Anspruch auf Übertragung des Eigentums an dem Grundstück) handelt oder um bereits realisierte Vorteile (möglicherweise Besitz und Nutzung des Grundstücks). Bei der Vorteilsausgleichung geht es auch nicht etwa um eine Einrede (Zurückbehaltungsrecht), die der Schädiger erst geltend machen müsste, sondern um eine Inhaltsbeschränkung, die dem Schadensersatzanspruch von vornherein anhaftet (BGHZ 27, 241 [248, 249] = LM § 675 BGB Nr. 21 [L] NJW 1958, 1232; Senat, JZ 1977, 95 [96 a. E.]). Von dieser erforderlichen Ausgleichung wird sowohl der von den Kläger geltend gemachte Freistellungsanspruch als auch der Anspruch auf Erstattung der gezahlten Maklerprovision betroffen. Da es hinsichtlich der den Kläger erwachsenen Vorteile - insbesondere darüber, in wessen Besitz sich das Grundstück inzwischen befindet und in welcher Weise es gegebenenfalls von den Kläger genutzt wird - an tatrichterlichen Feststellungen fehlt, muss die Sache zur weiteren Prüfung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Dabei werden die Beklagte zu 2 und 3 auch Gelegenheit haben, die Frage zur Erörterung zu stellen, ob der von den Kläger begehrte Schadensersatz mit den Grundsätzen von Treu und Glauben vereinbar ist (vgl. du BGHZ 63, 295 [297] = LM § 249 [Fa] BGB Nr. 14 = NJW 1975, 640).