Makler

Trotz fehlender Gewerbeerlaubnis ist der zwischen einem gewerbsmäßig tätigen Makler und seinem Kunden abgeschlossene Nachweismaklervertrag wirksam.
Anmerkung: Der alltägliche Fall - der Käufer eines Hauses bezahlt denjenigen von zwei Maklern, der ihm das Haus zum billigeren Preis und dazu noch mit geringerer Provision verschafft - enthält neben der immer wieder gestellten Frage nach dem Zustandekommen eines Maklervertrages vor allem zwei Probleme:
Es kann durchaus fraglich sein, ob sich für den Immobilienverkäufer die Chancen verdoppeln, wenn zwei Makler tätig sind. In einem solchen Fall können sich die Chancen eher halbieren, wenn der Käufer sich der Gefahr bewusst wird, die bei der Tätigkeit von zwei Maklern droht Im vorliegenden Fall zahlt der Käufer letztlich für beide Makler, obwohl er doch hatte sparen wollen. Ähnliche Fälle gab es schon früher.
Da der Nachweismakler für das Bekanntmachen mit der Kaufchance bezahlt wird, wenn infolge seiner Tätigkeit das Geschäft zustande kommt, wird jeder der eingeschalteten Makler die Auffassung vertreten, sein Nachweis sei ursächlich gewesen. Gehen die Nachweise dem Käufer gleichzeitig zu, ist dieser allerdings nicht allzu stark gefährdet. Die Beweislast für die Kausalität hat der Makler; bei einer solchen Fallgestaltung wird er den Beweis kaum führen können. Dem Makler hilft es auch nicht, dass er eine so genannte Vorkenntnisklausel in die mit dem Angebot übersandten Geschäftsbedingungen aufnimmt.
Weil aber die Mitursächlichkeit als ausreichend angesehen wird und weil weiter der ursächliche Zusammenhang bei Feststellung des Nachweises einerseits und des Vertragsschlusses andererseits sich von selbst ergibt, hat in anderen Fällen schon mancher Käufer die Provision doppelt bezahlt. Der Nachweismakler verliert seinen Provisionsanspruch auch nicht dadurch, dass sein Kunde außerdem den für den Verkäufer auftretenden Vermittlungsmakler bezahlen muss.
Im vorliegenden Fall hat das Berufsgericht, wie schon vor ihm das Oberlandesgericht Köln versucht, den Käufer vor der Doppelzahlungspflicht zu bewahren. Die für sein Ergebnis gebrachten wertenden Argumentationen erscheinen nicht überzeugend. Sie können ebenso mit umgekehrter Zielrichtung vom gegenteiligen Standpunkt aus vorgetragen werden. Ebenso wenig wie der Erstnachweis kein Instrument sein soll, mit dem der Erstmakler sich an anderweit erzielte Geschäftserfolge anhängen kann, erscheint es gerechtfertigt, dass der Zweitmakler die bereits durch die Arbeit des Erstmaklers geschaffene Kenntnis, die Kaufbereitschaft und die bis auf die noch nicht abschließend geklärte Frage der Höhe von Kaufpreis und Provision sozusagen fertige Kaufsituation für sich ausnutzt. Zwar mag der Makler das ihm gegebene Provisionsversprechen nicht unbedingt dahin verstehen können, dass er auch dann Geld bekommt, wenn sein Kunde ersichtlich auf ein günstigeres Angebot eines anderen Maklers für dasselbe Objekt kauft. Umgekehrt aber kann der Kunde das Maklerangebot nicht dahin verstehen, dass er nichts zu zahlen braucht, wenn ein anderer Makler dazwischen kommt und schneller eine Kaufpreisherabsetzung erreicht.
Der Erfolg der Revision war jedoch nicht auf diesen Gesichtspunkt zurückzuführen. Vielmehr blieb der BGH für die Frage der Mitursächlichkeit bei der in LM § 652 BGB Nr. 65 vertretenen Auffassung, mit der sich das Berufsgericht nicht hatte auseinandersetzen können, weil es zeitlich vorher ergangen war.
In der Lösung des anderen Problems folgt der BGH dem Berufsgericht: Die ohne Gewerbeerlaubnis unter Verstoß gegen § 34c I Nr. 1 a GewO ausgeübte Maklertätigkeit führt nicht zur Nichtigkeit des Maklervertrages und damit zum Verlust des Provisionsanspruches.
Das Gesetz enthält in § 34c GewO nicht positive Zulassungsvoraussetzungen für die Berufsausübung. Es stellt vielmehr auf die Versagung der Erlaubnis ab für den Fall, dass nach den im Gesetz genannten Regelbeispielen sehr gewichtige Tatsachen für die Annahme der Unzuverlässigkeit oder für ungeordnete Vermögensverhältnisse vorliegen. Im Gesetzentwurf war als Versagungsgrund zunächst auch mangelnde Fachkenntnis genannt. Diese insbesondere von den Berufsvertretungen erhobene Forderung ist aber in den Ausschussberatungen fallengelassen worden unter Hinweis auf die Eigenverantwortung des Gewerbes. Im Ergebnis hat der Ausschussbericht die gesetzliche Regelung mit der für das Gaststätten-, das Pfandleiher-, und das Bewachungsgewerbe verglichen. Die von solchen Gewerbetreibenden mit ihren Kunden trotz fehlender Gewerbeerlaubnis abgeschlossenen privatrechtlichen Verträge werden aber jedenfalls nicht allein aus diesem Grund als nichtig angesehen.
Allerdings sollen sich nach einer in der Literatur mehrfach vertretenen Meinung die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 12 MaBVO, einer Vorschrift, für die § 34c GewO Ermächtigungsgrundlage ist, aus §§ 134, 139 BGB ergeben. Demgegenüber stehen die dazu veröffentlichten Entscheidungen der Obergerichte auf dem Standpunkt, ein Verstoß führe nicht zur Unwirksamkeit gemäß § 134 BGB. Diese Frage brauchte in dem hier vorliegenden Zusammenhang jedoch nicht entschieden zu werden, weil das Erlaubniserfordernis nach jedoch 34c I, II GewO und die in der MaBVO aufgrund der Ermächtigung des § 34c III GewO auch dem Makler auferlegten Verpflichtungen nach Wirkungskreis und Wirkungsweise sich voneinander grundlegend unterscheiden. § 12 MaBVO bestimmt, dass der Gewerbetreibende die in der MaBVO ihm auferlegten Verpflichtungen für die Ausgestaltung der rechtlichen Beziehung zu seinen Kunden durch vertragliche Vereinbarung weder ausschließen noch beschränken darf. Damit bezieht sich diese Vorschrift unmittelbar auf das zu beurteilende Rechtsgeschäft und verbietet bestimmte Ausgestaltungen dieses Rechtsgeschäfts. Das Erlaubniserfordernis des § 34c I, II GewO bezieht sich dagegen nicht direkt auf den zwischen dem gewerbsmäßigen Makler und dem Kunden abzuschließenden Vertrag, der sich mit dem Nachweis oder der Vermittlung einer Kaufgelegenheit befasst. Dieses Erfordernis kann allenfalls mittelbar Einfluss auf die Maklertätigkeit haben, insofern es dem Beginn einer Maklertätigkeit vorgeschaltet ist oder sein sollte.