Maklerdienste

Der Geschäftsführer einer GmbH kann bei den von dieser Gesellschaft geschlossenen Verträgen über den Verkauf von Grundstücken für den Käufer keine Maklerdienste leisten. Das gilt auch dann, wenn Vertragspartner des Maklervertrags eine offene Handelsgesellschaft ist, deren persönlich haftender und vertretungsberechtigter Gesellschafter der Geschäftsführer der GmbH ist.

Zum Sachverhalt: Die Kläger verlangt eine an die Beklagte gezahlte Provision wegen fehlenden Rechtsgrundes zurück.

Durch notariellen Vertrag vom 18. 11. 1966 hat die Kläger von der Firma F-Bauträger-GmbH (Bauträger) eine Eigentumswohnung zum Preis von 62750 DM gekauft. Vor dem Ankauf der Eigentumswohnung hat die Kläger am 10. 3. 1966 eine vorgedruckte Provisionsvereinbarung mit der Beklagte unterzeichnet. In dieser ist bei der Benennung der Vertragschließenden die Beklagte als Immobilienfirma bezeichnet.

Zwischen dem Bauträger (Verkäufer) und der Beklagte bestanden enge wirtschaftliche und persönliche Beziehungen. Die Beklagte wurde am 10. 1. 1958 als offene Handelsgesellschaft in das Handelsregister eingetragen. Gesellschafter waren Dipl.-Volkswirt Wolfgang L und seine Ehefrau Anna-Maria L. Die Firma lautete: Fa. A. L & Co. Seit dem 21. 2. 1969 wird die Beklagte in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft geführt. Der persönlich haftende Gesellschafter ist Dipl.-Volkswirt Wolfgang L, seine Ehefrau ist Kommanditistin mit einer Kommanditeinlage von 5000 DM.

Die Firma F-Bauträger-GmbH wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 6. 4. 1957 gegründet und am 13. 5. 1957 in das Handelsregister eingetragen. Ihr Stammkapital beträgt DM 170000, seit 1966 300000 DM. Dipl.-Volkswirt Wolfgang L ist seit der Gründung Gesellschafter und alleiniger Geschäftsführer.

Im Hinblick auf diese wirtschaftliche und persönliche Verflechtung zwischen der Beklagte und dem Bauträger fordert die Kläger die von ihr gezahlte Provision in Höhe von 2510 DM zurück. Sie ist der Ansicht, zwischen ihr und der Beklagte sei ein Maklervertrag zustande gekommen, die Beklagte habe jedoch wegen der Verflechtung mit dem Bauträger keine Maklerdienste leisten können und sei daher um die gezahlte Provision ungerechtfertigt bereichert.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagte hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die zugelassene Revision der Kläger führte zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Aus den Gründen: 1. Bei der Provisionsvereinbarung vom 10. 3. 1966 handelt es sich um einen Maklervertrag i. S. von § 652 BGB. Die Beklagte ist eine Maklerfirma und als solche sowohl bei ihren Werbemaßnahmen für den Verkauf der Eigentumswohnungen als auch bei dem Abschluss der vorgedruckten Provisionsvereinbarung vom 10. 3. 1966 aufgetreten. Außerdem heißt es in der Provisionsvereinbarung u. a., die Kläger habe Kenntnis davon, dass die Beklagte Alleinauftrag zur Vermittlung der Eigentumseinheiten habe und sich verpflichte, eine Vermittlungsprovision von 4% aus dem Gesamtpreis der zu erwerbenden Eigentumseinheit zu zahlen. Bei dieser Sachlage konnte die Kläger die Vorlage der vorgedruckten Provisionsvereinbarung durch eine Maklerfirma nur als ein Angebot zum Abschluss eines Maklervertrages auffass^en. Dass auch die Beklagte selbst ihr Verhalten in dieser Weise verstanden hat, ergibt sich ganz eindeutig daraus, dass sie noch im Verfahren vor dem Landgericht davon ausgegangen ist, ihr stehe auf Grund der Provisionsvereinbarung ein Anspruch auf Maklerlohn zu. Erst in der Berufungsbegründung hat sie das Bestehen eines Maklervertrages in Abrede gestellt und das Vorliegen einer Vereinbarung eigener Art zur Abgeltung ihrer Tätigkeit im Rahmen des Verkaufs der Eigentumswohnung behauptet. Das Berufungsgericht geht zwar davon aus, dass die Provision nach dem Wortlaut des Vertrages als Vermittlungsprovision gezahlt werden sollte. Es ist jedoch der Auffassung, der Kläger sei bekannt gewesen, dass die Leistung der Beklagte nicht in einer Vermittlung habe bestehen sollen. Diesen Schluss zieht das Berufungsgericht daraus, dass die Kläger gewusst habe, dass die Beklagte den Alleinauftrag zur Vermittlung der Käufer der Eigentumswohnungen hatte und dass die Verkäuferin eine Bauträgerin war. Beide Parteien seien deswegen von der Verkaufsbereitschaft der Verkäuferin ausgegangen.

Auch in einem solchen Fall kann ein Makler als Doppelmakler für den Verkäufer und den Käufer tätig werden, wenn er in der Lage ist, den Abschluss des Vertrages zu fördern und insbesondere auch, dem Käufer Maklerdienste zu leisten, d. h. seine Interessen dem Verkäufer gegenüber zu vertreten. Dazu hatte die Beklagte sich der Kläger gegenüber nach dem Wortlaut des Vertrages, wie er von dieser nicht anders aufgefasst werden konnte, verpflichtet und diese hatte ihr für diese Tätigkeit einen Maklerlohn versprochen.

Solche Maklerdienste hat die Beklagte der Kläger wegen ihrer engen wirtschaftlichen Verflechtung mit dem Bauträger, dem Verkäufer nicht geleistet und nicht leisten können. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt NJW 1974, 1130 = vorstehend Nr. 50) werden solche Maklerdienste nicht geleistet, wenn der Makler seinem Auftraggeber einen Vertrag mit einer Kapitalgesellschaft vermittelt, an der er selbst kapitalmäßig maßgeblich beteiligt ist und deren Geschäftsführung er beherrscht. Bei einer solchen Beherrschung der Kapitalgesellschaft durch den Makler lässt sich nicht mehr von einer vermittelnden Tätigkeit des Maklers i. S. des § 652 BGB sprechen. Darüberhinaus kommt der Makler in einem solchen Fall in einen Interessenkonflikt und besitzt nicht mehr die Unparteilichkeit, mit der der Auftraggeber rechnen darf. Solche Umstände lagen hier vor.

Zu den maßgeblichen Zeitpunkten (Abschluss des Maklervertrages und des Kaufvertrages) war der Diplom-Volkswirt Wolfgang L der alleinige Geschäftsführer der Bauträger-GmbH. Darüber hinaus war er mit 43,33% des Stammkapitals als Gesellschafter an dieser GmbH beteiligt. Er hatte ferner von ihr den Alleinauftrag, die Veräußerung der Eigentumswohnungen zu vermitteln. Zugleich war er zusammen mit seiner Ehefrau Gesellschafter der Beklagte (Maklerfirma), die damals noch die Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft aufwies. Aus dieser Konstellation ergibt sich, dass die Beklagte auf Grund der Stellung ihres Gesellschafters Wolfgang L bei dem Bauträger praktisch allein darüber entscheiden konnte, mit wem die Verträge über Eigentumswohnungen zustande kamen. Eine Vermittlungstätigkeit mit einem Dritten, wie sie in § 652 BGB vorausgesetzt wird, konnte daher bei dieser Sachlage nicht erfolgen. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, ihr persönlich haftender Gesellschafter Wolfgang L habe als Geschäftsführer des Bauträgers unter der laufenden Aufsicht eines Gesellschafterausschusses des Bauträgers gestanden, ändert das nichts an seiner beherrschenden Stellung, da ihm trotz des Vorhandenseins dieses Aufsichtsorgans ein weitgehender Ermessensspielraum verblieb, innerhalb dessen er selbständig entscheiden konnte.

Zwar wären die Parteien wegen des im Schuldrecht herrschenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit nicht gehindert gewesen, eine Provision auch für den Fall zu vereinbaren, dass zwischen dem Makler und dem Verkäufer ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. In diesen Fällen kann ein dahingehender Wille nur bei einer klaren Sachlage angenommen werden. Der Käufer muss erkannt haben, dass er nach dem von ihm gegebenen Versprechen eine Provision schuldet, ohne dass sein Vertragsgegner für ihn Maklerdienste als Makler leistet.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass der Anspruch der Kläger auf Rückgewähr der geleisteten Provision nach IV der Vereinbarung vom 10. 3. 1966 ausgeschlossen sei. Darin heißt es: Nach Abschluss des notariellen Vertrages mit dem Bauträger besteht hinsichtlich der Provision keinerlei Rückerstattungsansprüche mehr Diese Vereinbarung kann nur bezogen werden auf den Fall, dass die Beklagte vermittelnd als Makler tätig geworden war und dadurch einen Anspruch auf eine Maklerprovision erlangt hatte. Dieser Anspruch sollte mit dem Abschluss des notariellen Vertrages fällig werden. Ein Anspruch auf Rückzahlung dieser Provision sollte nicht bestehen, wenn der Kaufvertrag aus irgendeinem Grunde nicht durchgeführt wurde.

Die Kläger konnte die Klausel nicht dahin verstehen, dass sie nach Abschluss eines notariellen Vertrages eine Provision jedweder Art, die sie gezahlt hatte, nicht mehr sollte zurückfordern dürfen.

Danach hat die Beklagte die Provision ungerecht empfangen. Die Kläger kann sie nach § 812 I 1 BGB als ungerechtfertigte Bereicherung zurückfordern.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Verwirkung des Anspruchs der Klägernicht eingetreten ist, weil nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger vor der Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs die wirtschaftliche Verflechtung zwischen der Beklagte und dem Bauträger bekannt war. Ihm kann jedoch nicht darin zugestimmt werden, dass die Kläger mit der Geltendmachung ihres Rückerstattungsanspruches gegen Treu und Glauben verstoße. Zur Begründung dieses Rechtsstandpunktes bezieht sich das Berufungsgericht auf die Entscheidung des RG in RGZ 160, 349ff. Es ist der Ansicht, dass hier ein gleichgelagerter Fall vorliege. Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Die genannte Entscheidung des RG betrifft einen Fall, in dem beide Parteien von einer unzutreffenden Geschäftsgrundlage ausgingen. Diese Fallgestaltung liegt hier jedoch nicht vor. Beide Parteien sind zwar bei Abschluss des Maklervertrages davon ausgegangen, dass die vereinbarte Maklerprovision rechtens sei. Sie taten es jedoch aus verschiedenen Gründen. Die Kläger ging davon aus, dass die Beklagte die vergütungspflichtige Tätigkeit eines unabhängigen Maklers entwickeln werde. Die Beklagte kannte dagegen den richtigen Sachverhalt. Sie hat sich daher nicht über die Geschäftsgrundlage, sondern äußerstenfalls über den rechtlichen Bestand ihrer Provisionsforderung geirrt. Sie konnte daher nicht damit rechnen, dass die Kläger nach Aufdeckung des wirklichen Sachverhalts den Anspruch auf Rückzahlung der von ihr geleisteten Provision nicht geltend machen werde. Schon daraus ergibt sich, dass allein der zwischen dem Abschluss des Vertrages und der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs verflossene Zeitraum von sieben Jahren nicht die Annahme rechtfertigt, die Kläger verstoße mit ihrem Rückforderungsverlangen gegen Treu und Glauben.

Eine andere Betrachtungsweise rechtfertigt sich auch nicht aus dem von dem RG in RGZ 166, 113ff. aufgestellten Grundsatz, wonach der Rechtsbegriff der Unzulässigkeit der Rechtsausübung Raum für die Beachtung eines jeden Gesichtspunktes lässt, welcher der Erreichung wahrer innerer Gerechtigkeit dient. Denn die Beklagte hat sich unter Ausnutzung der damals bestehenden Verhältnisse auf dem Baumarkt in Form der Erlangung einer ihr in Wirklichkeit nicht zustehenden Maklerprovision einen Vorteil verschafft, mit dessen Fortbestehen sie bei der Aufdeckung ihrer wirtschaftlichen Verflechtung mit dem Bauträger nicht rechnen konnte.