Mangel der Pachtsache

Ein anfänglicher Mangel der Pachtsache liegt nicht vor, wenn die zuständige Behörde erst nach mehrjähriger, rechtlich an sich möglicher Zulassung einer Diskothek geltend macht, das zum Betrieb der Diskothek gepachtete Grundstück liege in einem Mischgebiet (§ 6 BauNVO).
Anmerkung: I. Bei der Verpachtung von Diskotheken geht der Streit der Parteien meist um den Pachtzins, um Bereitstellung und Erneuerung von Inventar und einsbesondere um das Pächterverhalten bei Nutzung des Pachtobjekts. Nicht so im hier entschiedenen Fall: Beide Parteien wünschten im Grunde die Weiterführung des Betriebs durch den bisherigen Pächter, dem stand jedoch das nachträgliche behördliche Einschreiten gegen die Fortführung der Diskothek entgegen. Für beide Parteien kam dies überraschend, denn zunächst hatte die Gemeinde die Diskothek als eine Art Jugendzentrum geduldet und sogar gefördert, und erst nach Jahren, als in der Gemeindeverwaltung einige Personalveränderungen erfolgt waren, besann man sich darauf, dass die Diskothek in einem Mischgebiet (§ 6 der Baunutzungsverordnung BauNVO - vom 26. 11. 1968, BGBl I, 1237) liege und dass Diskotheken als Vergnügungsstätten (§ 7 BauNVO) grundsätzlich in das gemeindliche Kerngebiet gehören. Wer sollte die Folgen des behördlichen Eingriffs tragen?
Nur ein Teil des Streits ist an den BGH gelangt, denn die auf Weiterzahlung des vertraglichen Pachtzinses gerichtete Klage War durch rechtskräftiges Urteil der Vorinstanz bereits dahin entschieden worden, das beklagte Pächterehepaar habe ab Schließung der Diskothek eine Vergütung nur noch für die von ihm weiterbenutzte Wohnung zu zahlen. Der BGH hatte nur noch über die Widerklage zu befinden, mit der die Beklagte Ansprüche auf Ersatz des entgangenen Gewinns für die restliche vertragliche Pachtzeit geltend machten. Der BGH har ihnen solche Ansprüche versagt.
II. Wie schon beide Vorinstanzen hat es auch der BGH (unter I der Entscheidungsgründe) abgelehnt, in § 16 des Pachtvertrags, wonach die Verpächterin die gesamte wirtschaftliche Nutzung des Pachtobjekts ... im Rahmen dieses Vertrags gewährleistet, eine selbständige Garantiezusage zu sähen: Hier werde nicht, wie bei einer vertraglichen Garantieübernahme erforderlich, ein über die bloße Vertragsmäßigkeit der Leistung hinausgehender Erfolg versprochen; zudem hätten die Parteien diese aus einem Formularbuch des Maklers übernommene Klausel bei den Vertragsverhandlungen überhaupt nicht erörtert, ihr allenfalls die Bedeutung beigemessen, dass die Beklagte in der Diskothek zusätzlich eine Imbissstube hätten einrichten dürfen. Für die Gefahrtragung habe die Klausel jedenfalls sachlich keine Bedeutung.
III. Als Rechtsgrundlage für Ansprüche auf Ersatz entgangenen Gewinns wird im Urteil sodann die sog. gesetzliche Garantie des Vermieters nach § 538 I BGB erörtert. Hiernach haftet der Vermieter (ebenso der Verpächter: § 581 II BGB) für bei Abschluss des Vertrages bereits vorhandene Mängel (= anfängliche Mängel) auch ohne Verschulden.
1. Eingehend hatte das Berufungsgericht erörtert, ob die strenge Haftung nach § 538 I BGB nur auf Fälle an sich behebbarer anfänglicher Mängel oder auch auf Fälle unbehebbarer anfänglicher Mängel Anwendung findet oder ob letztere als Sachverhalte einer von vornherein unmöglichen Vertragserfüllung zu werten und deshalb nach allgemeinem Recht (§§ 306f. BGB) zu behandeln sind. Zu dieser heftig umstrittenen Frage (für strenge Vermieterhaftung auch bei unbehebbaren anfänglichen Mängeln vgl. u. a. Benöhr, NJW 1974, 648; Hassold, NJW 1974, 1743; für Unanwendbarkeit des § 538 I BGB bei unbehebbaren anfänglichen Mängeln vgl. Oberlandesgericht Hamm, MDR 1968, 50; Oberlandesgericht Düsseldorf, ZMR 1970, 173; Oberlandesgericht Celle, NJW 1973, 2289; Soergel Mezger, 10. Aufl., Anm. 3 zu § 537 BGB; Erman-Schopp, 5. Aufl., Rdnr. 3 vor. § 536 BGB und Rdnr. 5 zu § 538 BGB; Emmerich, JuS 1974, 256) brauchte der BGH nicht Stellung zu nehmen, denn er hat für den hier entschiedenen Fall die Anfänglichkeit des Mangels verneint, so dass es auf seine Behebbarkeit nicht mehr ankommen konnte.
2. Nach dem Urteil des KG vom 1. 7. 1936. (JW 1936, 2930) soll ein anfänglicher Mangel verpachteter Geschäftsräume dann nicht vorliegen, wenn die von der Behörde geduldete Nutzung des Pachtobjekts Vorschriften zwar widerspricht, eine Änderung der behördlichen Haltung aber nicht zu erwarten ist. Für solche Wertung, die das Verfassungsgebot der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 III GG) kühn ignorieren würde, kann heute kein Raum sein, in, Fällen der zunächst behördlich geduldeten gesetzwidrigen Nutzung macht das spätere behördliche Ein- schreiten - d. h. die Rückkehr zum Gesetz - den bereits anfänglich vorhandenen Mangel des Pachtobjekts nur noch äußerlich sichtbar.
Ob der Betrieb einer Diskothek in einem gemeindlichen Mischgebiet (§ 6 . BauNVO) behördlich geduldet werden darf, obwohl Unternehmen dieser Art als Vergnügungsstätten grundsätzlich ins Kerngebiet (7 aa0) gehören, hängt davon ab, ob man die Normen im Ersten Abschnitt der Baunutzungsverordnung, welche die Klassifizierung der verschiedenen gemeindlichen Gebiete enthalten und die Art ihrer Nutzung bestimmen, als starre unabdingbare Gebote oder aber nur als Richtschnur für vernünftiges und gesetzmäßiges Verwaltungshandeln versteht, das eine Berücksichtigung konkreter Besonderheiten des Einzelfalls bei der behördlichen Entschließung zulässt. Das BVerwG ist in einem Urteil vom 18: 10. 1974 - BVerwG IV C 77.73 - (bei Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des BVerwG, Nr. 45 zu § 34 BBauG, insoweit nicht mit- geteilt in NJW 1975, 460) der erstgenannten, d. h. der starren Auffassung gefolgt, indem es Anlagen, die nach § 16 GewO oder nach § 4 BIniSchG behördlicher Genehmigung bedürfen (im dort entschiedenen Fall: Betrieb eines Fallhammers), in Mischgebieten als generell unzulässig behandelte, ohne dass es dabei auf den Grad der von ihnen ausgehenden Störung ankommt. Begründet wurde dies damit, dass solche Anlagen ;,ihrem Wesen nach gefahren- oder belästigungsträchtig sind und dass sie als den Mischgebieten wesensfremd und von der Bevölkerung als unerträglich empfunden werden.
Das im jetzigen BGH-Urteil angezogene Urteil des BVerwG vom 7. 5. 1971 - BVerwG IV C 76.68 (bei Buchholz, Nr. 7 zu § 2 BBauG, insoweit nicht mitgeteilt in NJW 1971, 1626) folgt demgegenüber der milderen Linie, ohne dass man freilich von einer Widersprüchlichkeit der beiden Entscheidungen des BVerwG sprechen könnte. Es ist nämlich ein gewichtiger Unterschied, ob man eine in besonders schonender Weise betriebene Tischlerwerkstatt in einem Wohngebiet hinnimmt oder ob man eine Fallhammeranlage, die grundsätzlich ins gemeindliche Industriegebiet (§ 9 BauNVO), allenfalls ins gemeindliche Gewerbegebiet (§ 8 aa0) gehört, in einem Mischgebiet der Gemeinde zulassen sollte, wo das menschliche Wohnen immerhin nicht wesentlich gestört sein darf (§ 6 aa0).
Wenn andererseits eine Tischlerwerkstatt des vorgenannter außergewöhnlichen Zuschnitts selbst im allgemeinen Wohngebiet der Gemeinde hinzunehmen ist, kann eine als Jugendzentrum gedachte Diskothek in einem Mischgebiet der Gemeinde nicht von vornherein unstatthaft sein, denn Mischgebiete dienen gleichermaßen dem Wohnen wie der Unterbringung von Gewerbebetrieben, die das Wohnen nicht wesentlich stören (§ 61 BauNVO). Bei Sachlagen dieser Art kommt es entscheidend darauf an, wie der Betrieb tatsächlich geführt wird und wie die Bevölkerung sich auf ihn einstellt. Beiden Parteien war das darin liegende Risiko bewusst. Sie mussten auch damit rechnen, dass die Behörde ihre künftige Einstellung davon abhängig machen werde, wie die Diskothek tatsächlich geführt werde. Jede der beiden Parteien hat das Risiko der tatsächlichen Entwicklung für ihren Bereich hingenommen: die Verpächterin das Risiko des Fortfalls der Pachteinnahmen bei Schließung der Diskothek, die Pächter das Risiko einer latenten Bedrohung der beruflichen Existenz. Von einem bei Vertragsabschluss bereits vorhandenen Mangel des Pachtobjekts, der einzig zulasten der Verpächterin gehen müsste, kann jedoch nicht die Rede sein, denn eine Diskothek in einem Mischgebiet ist jedenfalls rechtlich hinnehmbar, nicht schlechthin unzulässig. Da hinsichtlich der Frage, ob ein anfänglicher Mangel des Pachtobjekts vorliegt, auf die objektiven Gegebenheiten bei Vertragsschluss abzustellen ist, kann rechtlich nicht von Bedeutung sein, ob den Parteien damals die Vorschriften der Baunutzungsverordnung im einzelnen bekannt waren.