Mehraufwendungen

Kündigt der Besteller den Werkvertrag, weil der Unternehmer den Vertragszweck schuldhaft in erheblichem Maße gefährdet hat, so verjährt der aus dem Verhalten des Unternehmers hergeleitete Schadensersatzanspruch des Bestellers (etwa auf Erstattung unvermeidlicher Mehraufwendungen zur Fertigstellung des Werkes) nicht nach § 638 BGB, sondern in 30 Jahren.
Zum Sachverhalt: Die Kläger beauftragte im Mai 1977 den Beklagten, für einen Computer; der in ihrer Versandschlachterei eingesetzt werden sollte, das Datenverarbeitungsprogramm zu erstellen. Der Beklagte, der selbst nur ein Organisationsbüro betreibt, übertrug die Arbeiten der Firma W EDV- Beratung GmbH als Subunternehmerin. Bei der Vertragsabwicklung kam es zwischen dem Geschäftsführer der Firma W-GmbH, W, und dem persönlich haftenden Gesellschafter der Kläger zu Unstimmigkeiten, die auch die Frage des geschuldeten Programm-Umfangs betrafen. Ende Juli 1978 erklärte W nach einem Probelauf, die Arbeiten seien abgeschlossen und der Restwerklohn somit fällig. Als die Kläger dem widersprach, speicherte W in das Datensicherungsprogramm einen Befehl ein, wonach ab 21. 8. 1978 mindestens eine bestimmte Datei umbenannt werden sollte, so dass die darin enthaltenen Daten nicht mehr unter der alten Bezeichnung hätten abgerufen werden können. Als der persönlich haftende Gesellschafter der Kläger- aufgrund einer Andeutung des Geschäftsführers W misstrauisch geworden - am 31. 7. 1978 das Programm durch die Firma S überprüfen ließ, war dieser Befehl allerdings schon wieder gelöscht worden. Die Kläger lehnte unter Hinweis auf diesen Vorfall mit Schreiben vom 7. 8. 1978 eine weitere Zusammenarbeit mit der Firma W-GmbH ab und forderte den Beklagten auf, die noch durchzuführenden Arbeiten bis zum 9. 8. 1978 einem anderen Programmierbüro zu übertragen. Der Beklagte machte demgegenüber geltend, dass die Arbeiten abgeschlossen seien, und bot lediglich an, die weitere Programmpflege nicht mehr durch W, sondern durch einen anderen Mitarbeiter der Firma W-GmbH vornehmen zu lassen. Daraufhin beauftragte die Kläger die Firma S, die Arbeiten fortzuführen. Gleichzeitig verlangte sie von dem Beklagten die Herausgabe der noch nicht übergebenen Programmdokumentation. Der Bei& berief sich demgegenüber wegen seiner noch offenen Restwerklohnforderung auf ein Zurückbehaltungsrecht. Die Ende Dezember 1978 erhobene Restwerklohnklage des jetzigen Beklagte wurde - nachdem das Landgericht ihr stattgegeben hatte - in zweiter Instanz im März 1980 rechtskräftig abgewiesen. In diesem Verfahren hatte die jetzige Kläger zunächst noch Widerklage auf Herausgabe der Programmdokumentation erhoben. Nachdem sie die Restwerklohnsumme zugunsten des Beklagten hinterlegt hatte, gab dieser die Dokumentation heraus. Im vorliegenden Verfahren fordert die Kläger von dem Beklagten Ersatz des von ihr an die Firma S vor allem für die Fertigstellung des Datenverarbeitungsprogramms gezahlten Werklohns von 53766 DM abzüglich der nicht ausgezahlten Restvergütung des Beklagten in Höhe von 24000 DM. Außerdem macht sie Kreditkosten in Höhe von 2776 DM geltend, die ihr im Vorverfahren in der Zeit vom 25. 1. 1979 bis 30. 3. 1980 für die Hinterlegung der vom Beklagten beanspruchten Restvergütung entstanden seien. Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und ist der Klage auch sachlich entgegengetreten.
LG und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Die - zugelassene - Revision der Kläger führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die von der Kläger geltend gemachten Ansprüche seien auf Ersatz von Mangelschäden i. S. von § 635 BGB gerichtet und nicht von Mangelfolgeschäden, die nach den Regeln über die positive Vertragsverletzung zu ersetzen sind. Infolge der Kündigung des Werkvertrages durch die Kläger sei das Werk der Beklagte unvollendet geblieben. Ihre behaupteten Aufwendungen für die Fertigstellung der Programmierung würden mithin Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung i. S. von § 635 BGB auslösen. Auch die Kreditkosten für die Sicherheitsleistung stünden in so engem Zusammenhang mit der Nichtvollendung der Programmierungsarbeiten, dass sie als Mangelschäden i. S. von § 635 BGB zu beurteilen seien. Damit greife aber die Verjährungseinrede durch, da die Ansprüche der Kläger gemäß § 638 BGB nach Ablauf von 6 Monaten seit der Kündigung des Werkvertrags verjährt seien. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Bei der Abgrenzung zwischen den Fällen des Schadenersatzes aus Gewährleistung (mit kurzer Verjährung) und aus positiver Vertragsverletzung (mit 30jähriger Verjährung) unterscheidet der Senat in ständiger Rechtsprechung zwischen denjenigen Schäden, die dem Werk unmittelbar anhaften, weil es infolge eines Mangels unbrauchbar, wertlos oder minderwertig ist, den Mangelfolgeschäden, die zwar außerhalb des Werkes auftreten, aber in engem Zusammenhang mit dem Mangel stehen, und den entfernteren Mangelfolgeschäden. Die Regeln der positiven Vertragsverletzung (mit der Folge 30jähriger Verjährung) gelten nur für die entfernteren Mangelfolgeschäden (vgl. zuletzt BGH, NJW 1982, 2244 = LM § 635 BGB Nr. 70; BGHZ 87, 239 = NJW 1983, 2078 = MDR 1983, 837; NJW 1983, 2440, jeweils m. w. Nachw.). Wie die Revision mit Recht geltend macht, kommt es hier auf diese Unterscheidung nicht entscheidend an, weil das Berufungsgericht den aus der unterbliebenen Fertigstellung des Werkes abgeleiteten Anspruch irrig auf Werkmängel zurückgeführt und deshalb zu Unrecht dem Geltungsbereich des § 635 BGB zugeordnet hat.
Die Kläger hatte das Verhalten des Zeugen W zum Anlass genommen, den Vertrag mit dem Beklagten zu kündigen. Sie will nunmehr - davon geht auch das Berufungsgericht aus - die Kosten ersetzt haben, die ihr dadurch entstanden sind, dass sie die Firma S beauftragt hat, das - angeblich unfertige - Werk des Beklagten zu vollenden. Damit durfte das Berufungsgericht aber den so begründeten Klageanspruch nicht als Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung i. S. von § 635 BGB bewerten. Ein derartiger Anspruch kommt nämlich nur dann in Betracht, wenn der Schaden auf einen Werkmangel zurückzuführen ist. Der von der Kläger geltend gemachte Schaden beruht jedoch auf der Beendigung der Zusammenarbeit mit dem Beklagten und nicht etwa auf der Umbenennung einer Datei durch W. Wie die Kläger selbst einräumt, wurde die Funktionsfähigkeit der Anlage durch die Umbenennung der Datei letztlich nicht beeinträchtigt, weil dieser Befehl wieder rückgängig gemacht wurde, bevor er sich auswirken konnte. Der Eingriff in die Werkleistung des Beklagten durch dessen Erfüllungsgehilfen hat der Kläger demnach keinen Schaden zugefügt und kann mithin auch keine Schadensersatzansprüche gemäß § 635 BGB begründen (vgl. Glanzmann, in: RGRK, 12. Aufl., § 635 Rdnrn. 28, 31, Anh. §§ 633 bis 635 Rdnr. 8).
2. Das dem Beklagten gern § 278 BGB zuzurechnende Verhalten des Geschäftsführers der Firma W-GmbH kann jedoch zu Schadensersatzansprüchen der Kläger aus positiver Vertragsverletzung führen, die erst in 30 Jahren verjähren (Glanzmann, in: RGRK, § 638 Rdnr. 5; vgl. für den ähnlich liegenden Fall des § 8 Nr. 3 II VOB/B Senat, NJW 1974, 1707 = LM VOB Teil B Nr. 73). Der Senat hat bereits mehrmals entschieden, dass der Besteller unter Wegfall des Vergütungsanspruchs des Unternehmers gemäß § 649 S. 2 BGB den Vertrag kündigen kann, wenn der Unternehmer - oder hier: sein Erfüllungsgehilfe - den Vertragszweck schuldhaft in erheblichem Maße gefährdet. Daraus kann sich dann für den Besteller ein Anspruch auf Ersatz von Folgeschäden ergeben, etwa auf Erstattung unvermeidlicher Mehraufwendungen, die durch die Beauftragung eines anderen Unternehmers entstehen (vgl. BGHZ 45, 372 [375] = LM GebOA Nr. 5 = NJW 1966, 1713; BGH, NJW 1975, 825 [826]). Inwieweit die Klage unter diesem Gesichtspunkt begründet ist, vermag der Senat jedoch selbst nicht abschließend zu entscheiden. Ob der Unternehmer dem Besteller durch ein den Vertragszweck gefährdendes Verhalten Anlass gegeben hat, den Vertrag zu kündigen, ist im wesentlichen Tatfrage (vgl. Senat, Schäfer-Finnern Z 3.00 BI. 134, 135).
3. Das Berufungsurteil kann daher nicht bestehen bleiben. Es muss aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
a) Hierbei wird zum einen der Behauptung des Beklagten nachzugehen sein, die Kläger habe die Firma S lediglich damit beauftragt, zusätzliche Leistungen zu erbringen.
b) Zum anderen wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass nach dem Vortrag der Kläger in dem Werklohn für die Firma S nicht nur Fertigstellungskosten, sondern auch - betragsmäßig nicht weiter spezifizierte - Aufwendungen enthalten sind, die angeblich erforderlich waren, um Mängel des von dem Beklagten erstellten (Teil-) Werks zu beheben. Derartige Kosten kann der Besteller auch bei einer Kündigung des Vertrages nämlich nur unter den Voraussetzungen der §§ 633 ff. BGB ersetzt verlangen (vgl. Senat, LM § 634 BGB Nr. 12 [BI. 2 rS] = BauR 1972, 185 [187] = WM 1972, 540 [542] = NJW 1972, 526 [L]; Glanzmann, in: RGRK, Anh. §§ 633 bis 635 Rdnrn. 8ff. Freilich mag dann öfter als sonst der Fall gegeben sein, dass die Gewährleistungsrechte sofort geltend gemacht werden können, ohne dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 634I BGB erforderlich wäre (vgl. BGH, NJW 1975, 825 [826]). Die Anwendung der allgemeinen Gewährleistungsregeln auf Mängel des Teilwerks hat dann allerdings auch zur Folge, dass diese Ansprüche des Bestellers der kurzen Verjährung nach § 638 BGB unterliegen. Damit könnte sich das Berufungsurteil, wenn nicht in der Begründung, so doch wenigstens teilweise im Ergebnis als richtig erweisen.
Soweit die Kläger der Verjährungseinrede des Beklagten fehlende Abnahme des Teilwerks entgegensetzt, wird sie damit schwerlich Erfolg haben können. Die Kläger hat die Programme des Beklagten behalten und von einer anderen Firma davon ist hier auszugehen - weiter entwickeln lassen. Außerdem hat sie den Beklagten auf Herausgabe der Programmdokumentation verklagt. Diese Umstände legen den Schluss nahe, dass sie die Leistung des Beklagten als - teilweise - Vertragserfüllung gelten lässt (vgl. Senat, Urteil vom 5. 5. 1969 - VII ZR 26/69; Glanzmann, in: RGRK, § 640 Rdnr. 16). Der Fall liegt insofern anders als der vom Senat in NJW 1974, 1707 = LM VOB Teil B Nr. 73, entschiedene Sachverhalt. Selbst wenn man aber hier eine Abnahme verneinen wollte, spräche doch viel dafür, das Behalten des Werks durch die Kläger für den Beginn der Verjährungsfrist i. S. von § 638 BGB der Abnahme gleichzustellen (vgl. Senat, JZ 1963, 596 [597] = LM § 636 BGB Nr. 1; Glanzmann, in: RGRK, § 638 Rdnr. 17).
c) Hinsichtlich der Kreditkosten für die Hinterlegung des im Vorprozess von dem Beklagten beanspruchten Restwerklohns ergibt sich bereits aus den bisherigen Ausführungen, dass auch insoweit dem Berufungsurteil nicht gefolgt werden kann. Hier kommt vielmehr ebenfalls ein Anspruch der Kläger aus positiver Vertragsverletzung in Betracht, nicht aber ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB. Der Beklagte war trotz der Kündigung des Werkvertrages durch die Kläger verpflichtet, die Dokumentation über die von ihm bis dahin erstellten Programme herauszugeben. Er hat dies auch nie bestritten, sondern sich lediglich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen seiner Restwerklohnforderung berufen. Da jedoch aufgrund des Vorprozesses rechtskräftig feststeht, dass er keinen Restwerklohnanspruch hatte, durfte er die Herausgabe der Programmdokomentation auch nicht von der Hinterlegung einer seiner angeblichen Restwerklohnforderung entsprechenden Geldsumme abhängig machen. Tat er dies dennoch, so beging er eine Vertragsverletzung, die ihn grundsätzlich zum Ersatz des daraus der Kläger entstandenen Schadens verpflichtet. Der Schaden der Kläger besteht in den während des Hinterlegungszeitraumes angefallenen Kreditkosten in Höhe von 2776 DM. Eine Haftung des Beklagten aus positiver Vertragsverletzung für diesen Schaden könnte allenfalls an fehlendem Verschulden scheitern, wenn er sich hinsichtlich des von ihm angenommenen Zurückbehaltungsrechts auf einen entschuldigenden Rechtsirrtum berufen könnte. Dem Beklagten ist nämlich im Vorprozess im ersten Rechtszug die dort geltend gemachte Restwerklohnforderung zugesprochen worden. Das Berufungsgericht wird daher in eigener tatrichterlicher Verantwortung unter Berücksichtigung der hierzu von der Rechtsprechung entwickelten (strengen) Grundsätze (vgl: BGH, NJW 1982, 635 [636f.] = LM § 823 [Ah] BGB Nr. 76; Emme, rich, Das Recht der Leistungsstörungen, S. 115, 116) prüfen müssen, ob dieser Umstand geeignet ist, den Beklagten zu entschuldigen.
d) Soweit die Kläger im Übrigen behauptet, in der Werklohnforderung der Firma S seien Einarbeitungskosten von 23578,70 DM enthalten, die wegen der - trotz mehrfacher Mahnung - zunächst aufrechterhaltenen Weigerung des Beklagten angefallen seien, die Programmdokumentation herauszugeben, kommt auch Verzug als Anspruchsgrundlage in Betracht.