Musterhaus

1. Sachmängelansprüche richten sich auch dann nach Werkvertragsrecht, wenn ein für eine Ausstellung bestimmtes Musterhaus erworben wird, das bei Vertragsschluss fertiggestellt ist.
2. Zum formelhaften Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel in notariellen Verträgen (Fortführung von BGHZ 74, 209).
Zum Sachverhalt: Der Beklagte ist Architekt. Er errichtete ein Musterhaus für eine Ausstellung, die in der Zeit vom 18. bis 26. 9. 1976 durchgeführt wurde. Das Gebäude ist bestimmungsgemäß auch ein halbes Jahr danach noch besichtigt worden. Durch notariellen Vertrag vom 18. 3. 1977 verkaufte der Beklagte das Grundstück an die Kläger Nach § 3 I des Vertrages erfolgte die Übertragung in dem der Erwerberin bekannten Zustand des Objekts unter Ausschluss der Haftung für Sach- und Rechtsmängel sowie der weiteren Bebaubarkeit des Grundstücks. In § 6 trat der Beklagte Ansprüche soweit (sie ihm) aus der Herstellung des Hauses gegen Dritte zustehen, an die Kläger ab. Später stellte sich heraus, dass die Drainage des Hauses infolge eines Planungsfehlers des Beklagten mangelhaft ist. Mit der im Jahr 1979 erhobenen Klage verlangt die Kläger 13000 DM als Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten. Der Beklagte beruft sich auf den vertraglichen Haftungsausschluss und auf Verjährung.
LG und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Die - zugelassene - Revision des Beklagten hatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen: Das Berufungsgericht beurteilt die Verpflichtung des Beklagten zur Gewährleistung wegen der mangelhaften Drainage nach Werkvertragsrecht. Verantwortlich sei der Beizt; er habe sich von seiner Haftung schon deshalb nicht wirksam freigezeichnet, weil der Mangel auf einem Fehler seiner eigenen Planung beruhe. Da er die Nachbesserung verweigert habe, könne die Kläger den von ihr verlangten Betrag als dazu erforderlichen Vorschuss beanspruchen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Ihre Meinung, dass hier nur Kaufrecht in Betracht komme und etwaige Gewährleistungsansprüche mithin verjährt seien, geht fehl. Unrichtig ist auch ihre Auffassung, dass der Beklagte sich jedenfalls auf die Freizeichnungsklausel berufen könne.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats richten sich Ansprüche des Erwerbers aus Sachmängeln an neuerrichteten Häusern oder Eigentumswohnungen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht, mag auch das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt sein (zuletzt NJW 1981, 2344 [2345] m. Nachw.; ZfBR 1982, 18 = BauR 1982, 58 [59]). Dabei ist ohne Belang, dass die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnen (Senat, NJW 1981, 2344; ZfBR 1982, 18 = BauR 1982, 58; BGHZ 74, 204 [207] = LM vorstehend Nr. 34 = NJW 1979, 1406; BGHZ 74, 258 [268] = LM § 21 WohnungseigentumsG Nr. 4 = NJW 1979, 2207; BGH, NJW 1981, 273 [274] = LM § 196 BGB Nr. 39; BGH, NJW 1982, 169 [170] = LM VOB/B 1973 § 13 [B] Nr. 18; ZfBR 1979, 235 [236] = BauR 1979, 514 [515] = LM vorstehend Nr. 35). Werkvertragsrecht ist auch dann anzuwenden, wenn der Veräußerer das Bauwerk zunächst für sich selbst errichtet und sogar einige Monate bewohnt hat (BGHZ 74, 204 [208f.] = LM vorstehend Nr. 34 = NJW 1979, 1406; Senat, ZfBR 1982, 18 [19] = BauR 1982, 58, 59). Entscheidend ist allein, dass sich aus Inhalt, Zweck und wirtschaftlicher Bedeutung des Vertrages sowie aus der Interessenlage der Parteien die Verpflichtung des Veräußerers zu mangelfreier Erstellung des Bauwerks ergibt. Diese Verpflichtung muss also nicht ausdrücklich übernommen worden sein; es genügt, dass sie aus dem Zusammenhang der einzelnen Vertragsbestimmungen sowie aus den gesamten Umständen abzuleiten ist, die zum Vertragsschluss geführt haben. Ist sie zu bejahen, so knüpft daran die Sachmängelhaftung nach Werkvertragsrecht an (BGHZ 74, 204 [206f.] = LM § 21 WohnungseigentumsG Nr. 4 = NJW 1979, 1406; BGHZ 74, 258 [268] = NJW 1979, 2207; zuletzt Senat, ZfBR 1982, 18 [19] = BauR 1982, 58 [60] m. w. Nachw.).
2. Entgegen der Ansicht der Revision spielt deshalb keine Rolle, dass der Vertrag der Parteien nur als Kaufvertrag bezeichnet und das Haus zunächst etwa ein halbes Jahr lang zur Werbung benutzt worden ist. Der Beklagte hatte das Haus zwar auf einem Musterhausgelände gebaut; er hatte es aber, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei feststellt, von vornherein für einen (noch zu findenden) Dritten errichtet. Insoweit liegen die Dinge daher, wie es ferner zutreffend betont, nicht anders als bei der Errichtung einer größeren Wohnanlage mit einer Vielzahl von Eigentumswohnungen, von denen einige schon vor Fertigstellung des Gebäudes, andere erst lange danach verkauft werden. Auch hier kann es auf den mehr oder minder zufälligen Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht ankommen. Die Kläger sollte jedenfalls ein Haus erhalten, das nach der Verkehrsauffassung ebenso als neu und damit als erst für sie errichtet anzusehen ist, wie wenn es auf ihre Bestellung hin begonnen oder zumindest fertiggestellt worden wäre. Zu Recht verweist das Berufungsgericht deshalb auf die im Vertrage erklärte Abtretung solcher Gewährleistungsansprüche, die gegenüber den Bauhandwerkern bestehen könnten. Eine derartige Vereinbarung mag zwar auch beim Kaufvertrag möglich sein; typisch ist sie aber für den Werkvertrag, insbesondere bei neuerrichteten Bauwerken (Senat, ZfBR 1982, 18 [19] = BauR 1982, 58 [60]).
Nur die Sachmängelhaftung nach Werkvertragsrecht ist überdies interessengerecht, auch wenn es um ein Bauwerk geht, das schon fertiggestellt ist. Das hat der Senat bereits in seinem vom Berufungsgericht erwähnten Urteil BGHZ 68, 372 (375) = LM vorstehend Nr. 28 u. § 21 WohnungseigentumsG Nr. 3 = NJW 1977, 1336, ausgeführt. Darauf wird verwiesen. Wann nach der Verkehrsauffassung von einem neuerrichteten Haus oder einer neuerrichteten Eigentumswohnung gesprochen werden muss und damit die Sachmängelhaftung nach Werkvertrags- recht eintritt, hängt von den jeweiligen Umständen ab. Hier hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Kläger ein neues Haus bekommen sollte, das als für sie errichtet anzusehen war. Das muss die Revision hinnehmen.
3. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist ferner die Ansicht des Berufungsgerichts, dass der Beklagte sich von der Haftung für seine fehlerhafte Planung nicht wirksam freigezeichnet hat.
a) Nach gefestigter Rechtsprechung ist die formularmäßige Freizeichnung des Veräußerers von seiner eigenen Gewährleistungspflicht gegenüber dem Erwerber von neuerrichteten oder noch zu errichtenden Eigentumswohnungen und Häusern bei gleichzeitiger Abtretung seiner Gewährleistungsansprüche gegen andere am Bau Beteiligte nur insoweit möglich, als sich der Erwerber aus den abgetretenen Ansprüchen schadlos halten kann. Das Risiko, dass die Schadloshaltung fehlschlägt, trägt der Veräußerer (BGHZ 74, 258 [270] = LM § 21 WohnungseigentumsG Nr. 4 = NJW 1979, 2207 m. Nachw.; zuletzt BGH, NJW 1982, 169 [170] = LM VOB/B 1973 § 13 [B] Nr. 18 = ZfBR 1982, 124 [125], jeweils m. w. Nachw.). Das gilt auch für den vorliegenden Fall.
Da der Beklagte die mangelhafte Drainage selbst geplant hat, scheidet die Möglichkeit, dass die Beklagte sich wegen eines Planungsfehlers bei einem Dritten schadlos halten könnte, grundsätzlich aus. Inwieweit hier das den Bau ausführende Unternehmen für die Mängel an der Drainage mitverantwortlich ist, kann offenbleiben. Diese Firma hat bereits zwei Nachbesserungsversuche unternommen. Auf mehr brauchte sich die Kläger nach den gegebenen Umständen nicht einzulassen (vgl. auch BGHZ 22, 90 [99] = LM § 337 StPO Nr. 13 = NJW 1957, 17). Sie kann sich vielmehr jetzt auf jeden Fall unmittelbar an den Beklagten halten.
b) Die Verpflichtung des Veräußerers zur Gewährleistung kann allerdings durch Individualvereinbarung ganz ausgeschlossen werden (BGH, NJW 1976, 1975 Nr. 1 = LM § 157 [Gf] BGB Nr. 17; vgl. auch BGHZ 74, 204 [209] = LM vorstehend Nr. 34 = NJW 1979, 1406; KG, ZfBR 1981, 271). Diese Voraussetzung ist jedoch hier nicht gegeben.
Der Senat hat bereits bei früherer Gelegenheit, und zwar zu einem ebenfalls noch nicht vom AGB-Gesetz erfassten und auch sonst vergleichbaren Sachverhalt ausgesprochen, dass eine im vorgefertigten Vertragstext einer Notariatsurkunde enthaltene Freizeichnungsklausel der hier in Rede stehenden Art als vom Veräußerer formularmäßig verwendet behandelt und deshalb auf seine Vereinbarkeit mit Treu und Glauben geprüft werden müsse, sofern der Ausschluss der Sachmängelhaftung des Veräußerers zwischen den Beteiligten nicht zuvor eingehend erörtert worden ist (BGHZ 74, 204 [209ff. ] = LM vorstehend Nr. 34 = NJW 1979, 1406). Bloßes Verlesen des Vertragstextes und eine sich daran anschließende allgemeine Belehrung durch den Notar genügten jedenfalls nicht, um die Klausel zu einer Individualvereinbarung zu machen, die der Inhaltskontrolle nach § 242 BGB standhalte. Wer sich diese Freizeichnung einseitig zunutze mache, müsse daher demjenigen gleichgestellt werden, der sich das - hier von einem Notar stammende - Formular wie ein von einem Dritten ausgearbeitetes Vertragsmuster beschafft habe und es dann selbst verwende (BGHZ 74, 204 [209, 211] = LM vorstehend Nr. 34 = NJW 1979, 1406).
Diese Entscheidung ist auf Ablehnung gestoßen (vgl. Brambring-Schippel, NJW 1979, 1802ff ; Peters, NJW 1979, 1820f.; ; Wolfgang Thomas, DNotZ 1979, 746ff.); sie hat aber auch Zustimmung gefunden (OLG München, NJW 1981, 2472; Garrn, NJW 1980, 2782ff.; Kötz, in: MünchKomm, Ergänzungslieferung, § 1 AGB-Gesetz Rdnr. 8; Kramer, ZHR 146 [1982], 114 f. m. w. Nachw.). An ihr ist festzuhalten.
Der Senat hat nicht etwa, wie Brambring-Schippel (NJW 1979, 1802ff.) zu befürchten scheinen, damit gesagt, dass alle von Notaren entworfenen oder für sie erarbeiteten Vertragsmuster zwangsläufig Formularverträge und deshalb der Inhaltskontrolle unterworfen seien. Er hat dort nur missbilligt, dass eine häufig vorkommende Freizeichnungsklausel, die in einem notariell beurkundeten Formularvertrage unwirksam wäre, formelhaft und ohne eingehende Erörterung ihrer einschneidenden Rechtsfolgen benutzt worden ist und als rechtsverbindlich anerkannt werden sollte. Das schutzwürdige Interesse derjenigen Partei, die von dieser Klausel einseitig zu ihrem Nachteil betroffen wird, ist in dem einen Falle nicht geringer als in dem anderen. Darauf weist Garrn (NJW 1980, 2782 ff ) zutreffend hin (vgl. noch weitergehend Locher-Koeble, Baubetreuungs- und BauträgerR, 2. Aufl., Rdnr. 272). Ein derartiger Haftungsausschluss kann daher nur hingenommen werden, wenn er zuvor Gegenstand ausführlicher Belehrung und besonderer Vereinbarung gewesen ist. Wer die vom Notar vorgefertigte Freizeichnungsklausel ohne diese Voraussetzung zu seinen Gunsten ausnutzt, muss nach Treu und Glauben wie ein Verwender dieser Klausel behandelt werden.
Mit Recht sieht mithin das Berufungsgericht als entscheidend an, dass auch im vorliegenden Falle der Haftungsausschluss nicht ausgehandelt worden ist. Nach seinen Feststellungen stammt die Formulierung zwar vom Notar; die Parteien haben aber hierüber zuvor nicht gesprochen, und der Notar hat auch nicht darauf hingewiesen, dass der Beklagte nach dem Vertrage nicht einmal für einen eigenen Planungsfehler einzustehen habe. Die Freizeichnung verstößt danach gegen Treu und Glauben und ist deshalb unwirksam.
c) Entgegen der Ansicht der Revision führt die Unwirksamkeit der Klausel nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages. Für den Fall, dass Teile von zum Vertragsinhalt gewordenen AGB sich bei richterlicher Inhaltskontrolle als unwirksam erweisen, tritt nach gefestigter Rechtsprechung das nur scheinbar verdrängte dispositive Recht an ihre Stelle. Die Unwirksamkeit einzelner Klauseln läßt die Gültigkeit des Vertrages unberührt; insbesondere findet § 139 BGB keine Anwendung (BGHZ 51, 55 [57] = LM § 138 [Bc] BGB Nr. 6 = NJW 1969, 230; BGHZ 62, 323 [327] = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 56 = NJW 1974, 1322, jeweils m. Nachw.; BGH, NJW 1974, 1246 [1248] = LM GNT Nr. 14; NJW 1977, 1058 [1059] = LM § 6 AbzG Nr. 23; Ulmer-Brandner-Hensen, AGB-Gesetz, 3. Aufl., § 6 Rdnr. 4 m. w. Nachw.). Das gilt auch hier.