Nachbesserung und Schadensersatz

1. Die Haftung des Bauträgers, der seine Ansprüche auf Nachbesserung und Schadensersatz zum Zwecke der Freizeichnung an den Erwerber abgetreten hat, lebt wieder auf, wenn der Versuch des Erwerbers misslingt, den Schuldner der abgetretenen Forderung in Anspruch zu nehmen.
2. Die Haftung des Bauträgers tritt auch dann wieder ein, wenn er dem Erwerber nicht mitteilt oder nicht mitteilen kann; wer der für den Mangel Verantwortliche ist, gegen den der Erwerber auf Grund der Abtretung vorgehen könnte..
Zum Sachverhalt: Die Kläger sind Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft X. Der Beklagte hatte die Wohnungseigentumsrechte verkauft und sich zur Errichtung der Wohnungen verpflichtet. Nach § 5 der notariell beurkundeten Formularverträge sollte er von jeglicher Haftung frei sein; dafür sollten die ihm zustehenden Rechte auf Mängelbeseitigung (Nachbesserung, Aufwendungs- oder .Schadensersatz) ... mit Besitzübergabe auf die Erwerber übergehen. Für Ansprüche aus Mängeln am Miteigentum sollte dies entsprechend mit der Maßgabe (gelten), dass diese Ansprüche an die Gemeinschaft der Miteigentümer abzutreten sind. Nach Übergabe der Wohnungen (Mai bis August 1971) zeigten sich Mängel am gemeinschaftlichen Eigentum. Die Kläger beantragten daraufhin mit Schriftsatz vom 19.4. 1973 gegenüber insgesamt 18 am Bau beteiligt gewesenen Architekten, Ingenieuren und Unternehmern ein Beweissicherungsverfahren, in dem der Sachverständige ein den Beteiligten am 13. 12..1973 zugeleitetes Gutachten erstattete. Die Ursachen der einzelnen Mängel und die Frage, welcher der in Betracht kommenden Beteiligten dafiir verantwortlich sei, wurden dort jedoch nicht geklärt. Die Kläger haben behauptet, zur Beseitigung der nach ihrer Auffassung von dem Beklagten zü verantwortenden zahlreichen Mängel seien mehr als 200000 DM erforderlich.
Die Vorinstanzen haben die auf Zahlung von 200000 DM gerichtete Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Revision des Beklagten blieb ohne Erfolg.
Aus den Gründen: II. Die Revision rügt mit Recht, daB die
Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die Zulässigkeit des Grundurteils bejaht, nicht haltbar sind..
1. Das Berufungsgericht meint, es könne offen bleiben, ob der Beklagte die ihm gegenüber Architekten und Unternehmern zustehenden, das gemeinschaftliche Eigentum betreffenden Gewährleistungsansprüche wirksam abgetreten habe. Entscheidend sei, dass er einige der von den Kläger behaupteten Mängel nicht bestritten habe. Seine Berufung auf die Freistellungsklausel in § 5 der Kaufverträge scheitere jedenfalls daran, dass er die Kläger nicht sofort nach Erhebung der Mängelrüge bei der Durchsetzung der Gewährleistungsansprüche unterstützt, ihnen nicht einmal die Verantwortlichen benannt habe. Infolge seines vertragswidrigen Verhaltens hätten sich die Gewährleistungsansprüche der Kläger in einen einheitlichen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung verwandelt. Die Mängel begründeten damit nicht mehr selbständige Ansprüche mit unterschiedlicher Rechtsfolge, sondern bildeten nur noch Einzelposten der Schadensberechnung. Inwieweit sie dem Beld, zuzurechnen seien, könne deshalb dem Beitragsverfahren überlassen werden.
2. Diese Ausführungen können auch dann nicht gebilligt werden, wenn zugunsten des Beklagten von der Wirksamkeit der Abtretung - entweder in den Kaufverträgen oder bei der übergabe der Wohnungen an die einzelnen Erwerber - ausgegangen wird.
a) In Rechtsprechung und Schrifttum ist allerdings die Ansicht vertreten worden, dass der Bauträger, der den Erwerbern bei der Durchsetzung der ihnen abgetretenen Gewährleistungsansprüche nicht behilflich gewesen ist, zwar zum Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung herangezogen werden könne, dass seine eigene Verpflichtung zur Gewährleistung aber nicht wieder auflebe (so anscheinend: Oberlandesgericht Köln, BauR 1971, 197 [198]; Gross, BauR 1972, 330; eindeutig in diesem Sinne: Locher, Anm. zu BGHZ 62, 251 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 55 = NJW 1974, 1135 = JZ 1974, 615; ders., Das private BauR, 2. Aufl., Rdnr. 413; Weitnauer-Wirths, WEG, 5. Aufl., Anh. § 8 Rdnrn. 14, 15a).
b) Das ist jedoch nicht richtig. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH beseitigt eine formularmäßige Freizeichnungsklausel, durch die der Veräußerer einer neu errichteten oder noch zu errichtenden Eigentumswohnung die eigene Verpflichtung zur Gewährleistung ausschließt und dem Erwerber statt dessen seine Gewährleistungsansprüche gegen die anderen am Bau Beteiligten abtritt, die Eigenschaft des Veräußerers nicht in jedem Falle. Diese Haftung ist vielmehr nur insoweit abbedungen, als sich der Erwerber aus den abgetretenen Ansprüchen auch tatsächlich schadlos halten kann. Das Risiko, dass die Schadloshaltung fehlschlägt, bleibt bei dem Veräußerer (BGHZ 62, 251 [255] = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 53 = NJW 1974, 1135; BGHZ 67, 101 (103] = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 72 = NJW 1976, 1934; BGHZ 70, 193 [196] = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 82 = NJW 1978, 634; BGHZ 74, 258 = LM § 21 WohnungseigentumsG Nr. 4 = NJW 1979, 2207; BGH, BauR 1975, 133 [206]; zuletzt WM 1979, 1043). Auch das Schrifttum ist zum ganz überwiegenden Teil dieser Auffassung (so schon Jagenburg, NJW 1972, 1223; im Anschluß an die Rechtsprechung des BGH: Glanzmann, in: RGRK, 12. Aufl., Anh. §§ 633 bis 635 Rdnr. 100; Palandt-Thomas, BGB, 38. Aufl., § 637 Anm. 1 b; Ingenstau-Korbion, VOB, B. Aufl., Teil B, § 13 Rdnr. 24a; Reithmann-Brych-Manhart, Kauf vom Bauträger, 3. Aufl., Rdnrn. 96, 109; Deckert, Baumängel am Gemeinschaftseigentum, 1978, S. 166 m. Fußn. 441). Der Bauträger haftet also auch dann, wenn er es nicht zu vertreten hat, dass der Versuch, den für den Mangel zunächst verantwortlichen Architekten, Unternehmer oder Lieferanten in Anspruch zu nehmen, ohne Verschulden des Erwerbers misslingt.
c) Fehl schlägt der Versuch der Schadloshaltung jedoch nicht nur, wenn der zunächst Verantwortliche zur Mängelbeseitigung oder zum Schadensersatz nicht - oder nicht mehr - imstande ist. Die subsidiäre Eigenhaftung des Veräußerers (BGHZ 70, 193 [197] = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 82 = NriV 1978, 634) tritt schon dann ein, wenn dieser den Erwerber bei der Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche nicht hinreichend unterstützt, ihm insbesondere nicht mitteilt, dies unter Umständen auch gar nicht kann, wer der zunächst Verantwortliche ist. Auch insoweit kommt es auf ein Verschulden des Veräußerers, wie dies für dessen Haftung aus positiver Vertragsverletzung Voraussetzung wäre, nicht an. Entscheidend ist nur, ob der Erwerber rechtzeitig in die Lage versetzt worden ist, die abgetretenen Ansprüche gegen den richtigen Schuldner geltend zu machen (Senat, BauR 1975, 206 [208]; WM 1979, 1043 [1045]).
d) Auch hier kommt danach nur eine Haftung des Beklagten auf Erfüllung und Gewährleistung, nicht aber aus positiver Vertragsverletzung in Betracht. Ob der Beklagte dem Grunde nach haftet, war deshalb für jeden einzelnen der hier behaupteten Mängel selbständig zu prüfen (vgl. Rosenberg-Schwab, ZPR, 12. Aufl., § 58 IV 2k m. Nachw.).
3. c) Jedenfalls für die drei unstreitigen Mängel ... ist der Beklagte verantwortlich. Selbst wenn auch in diesem Zusammenhang davon ausgegangen wird, dass die Abtretung der Nachbesserungs- und Schadensersatzansprüche an die Kläger nicht schon mangels hinreichender Bestimmbarkeit fehlgeschlagen ist (vgl. Reithrnann-Brych-Manhart, Rdnrn. 100, 109 Nr. 10) und dass sie ursprünglich insoweit wirksam war, als der Beklagte - für die Erfüllung der Verträge - nicht ohnehin allein haftet, ist seine aus diesen Verträgen sich ergebende Verpflichtung zur Gewährleistung doch alsbald wieder aufgelebt. Zu keiner Zeit war den Kläger nämlich unter den gegebenen Umständen zuzumuten, von sich aus gegen die am Bau beteiligten Architekten, Unternehmer oder Lieferanten vorzugehen. Es war nicht ihre Sache, in möglicherweise kostspieligen und zeitraubenden Untersuchungen den zunächst Verantwortlichen zu ermitteln. Noch während des Rechtsstreits hat der Beklagte vortragen lassen, dass er die Frage, welcher Handwerker für die einzelnen etwa vorhandenen Baumängel verantwortlich sei, nicht verbindlich beantworten könne . . . Zur Aufrechterhaltung seiner Freizeichnung wäre aber - wie bereits ausgeführt - zumindest die Angabe des richtigen Schuldners notwendig gewesen (Senat, BauR 1975, 206 [208]; WM 1979, 1043 [1045]). Wenn er dazu außerstande war, so fällt das in seinen Risikobereich.