Nachunternehmer

Die kurzen Verjährungsfristen des § 13 Nr. 4 VOB (B) gelten für Mängelansprüche auch dann, wenn die Mängel darauf beruhen, dass der Auftragnehmer gegen das Verbot des § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB (B), die Leistung an Nachunternehmer zu übertragen, verstoßen und der Nachunternehmer mangelhaft geleistet hat.
Anmerkung: 1. Die Entscheidung hing davon ab, ob bei einen Werkvertrag die Verjährung eines Gewährleistungsanspruchs des Bestellers durch einen Beweisantritt gemäß den §§ 282ff. ZPO ebenso unterbrochen wird wie durch ein Beweissicherungsverfahren gemäß den §§ 485ff. ZPO.
Der BGH hat das verneint. Nach den §§ 477 Abs. 2, 639 Abs. 1 BGB unterbricht ein Beweissicherungsverfahren die Verjährung eines Gewährleistungsanspruchs aus Kauf oder Werkvertrag. Diese Vorschrift kann aber nach Auff. des VII. ZS nicht auf den Fall eines gewöhnlichen Beweisantritts ausgedehnt werden. Dem steht schon der Wortlaut des Gesetzes entgegen. Das gewöhnliche Beweisverfahren und das Beweissicherungsverfahren unterscheiden sich grundsätzlich. Letzteres ist ein in sich geschlossenes besonderes Verfahren, das anderen Regeln unterliegt als das Beweisverfahren im Prozess. Deshalb ist auch eine analoge Anwendung der §§ 477 Abs. 2, 639 Abs. 1 BGB auf dieses nicht zulässig. Nach der stets vertretenen Auff. des BGH ist das Verjährungsrecht ein jus strictum, das eng auszulegen ist. Das gebietet schon die Rechtssicherheit. Umso mehr gilt das noch bei den Vorschriften der §§ 447 Abs. 2 und 639 Abs. 1 BGB, die bereits eine Ausnahme von der Regel sind, dass auch ein Beweissicherungsverfahren sonst nicht geeignet ist, die Verjährung zu unterbrechen. Das Urteil des VII. ZS in BGHZ 59, 163 = Nr. 25 zu § 196 BGB steht dem nicht entgegen. Über die Frage der Analogie wurde dort nicht entschieden, die Bestimmung des § 196 Abs. 1 Nr. 7 BGB wurde in dem dortigen Fall, für den Honoraranspruch eines Architekten im Hinblick auf den § 631 Abs. 2 BGB für unmittelbar anwendbar erklärt, also nicht etwa im Wege einer ausdehnenden Analogie.
2. Der meinte allerdings, sein Anspruch gegen den Unternehmer sei - auch wenn man die Möglichkeit einer Unterbrechung der Verjährung durch einen Beweisantritt verneine - deshalb verjährt, weil es sich um einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung handle, der erst in 30 Jahren verjähre. Er stützte seinen Anspruch nämlich darauf, dass der verklagte Unternehmer der Bestimmung des § 4 Nr. 8 VOB/B zuwider, die Arbeiten ohne seine Einwilligung einem Nachunternehmer übertragen habe.
Das geht jedoch fehl. Richtig ist daran soviel, dass sich ein solcher Anspruch, sofern er vor der Abnahme des Werks geltend gemacht wird, sich als ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung darstellt (Ingenstau-Korbion, VOB, 6. Aufl., Rdz. 159 zu § 4 VOB/B). Ob das auch noch gilt, wenn - wie hier - der Anspruch erst nach der Abnahme des Werks geltend gemacht wird, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls deckt sich der hier eingeklagte Anspruch im vorliegenden Fall nach Art und Umfang voll mit einem etwaigen Gewährleistungsanspruch wegen mangelhafter Arbeit des Nachunternehmers, für den der Hauptunternehmer einzustehen hat. Das rechtfertigt dann aber auch die Anwendung der Vorschrift des § 13 Nr. 4 VOB (B). Das hat der VII. ZS bereits für einen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (NJW 69, 1710 = Nr. 11 zu § 638 BGB) und für einen Anspruch aus § 4 Nr. 7 VOB (B) auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten nach Abnahme (BGHZ 54, 362 = Nr. 43 zu VOB/B) entschieden. Beide Entscheidungen gehen von der Erwägung aus, dass der Besteller nach dem Willen des Gesetzgebers nicht über eine begrenzte Zeit hinaus auf Sachmängel soll zurückgreifen dürfen. Für einen Fall wie hier, der sich auf eine Verletzung des § 4 Nr. 8 (VOB B) gründet, kann nichts anderes gelten. Dabei kann es auch keinen Unterschied machen, ob § 13 Nr. 4 VOB (B) oder § 638 BGB anzuwenden sind.