Neufestsetzung des Erbbauzins

Hat die in einer Anpassungsklausel vorbehaltene Neufestsetzung des Erbbauzinses durch Urteil zu erfolgen, weil die einem Schiedsgutachter übertragene Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen wegen offenbarer Unbilligkeit nicht verbindlich ist, so ist der Erbbauzins erst in dem Zeitpunkt erhöht i. S. des Art. 2 H 1 ErbbauVO-ÄndG, in dem das entsprechende Urteil ergeht.
Zum Sachverhalt: Der Streit der Parteien geht um die Erhöhung eines Erbbauzinzes. Die Kläger war Eigentümerin eines Grundstücks. Seit dem 2.9. 1974 ist ihr Sohn U Eigentümer. An diesem Grundstück bestellte sie 1959 dem Beklagten ein Erbbaurecht bis zum 31. 12. 2030. Nach § 2 des Vertrags ist der BekL berechtigt und verpflichtet, auf dem Grundstück ein Wassersportheim mit Wohnungen zu errichten und zu unterhalten einschließlich der für diesen Betrieb erforderlichen Anlagen und Einrichtungen. Der Erbbauzins beruht auf einem Ansatz von 0,80 DM pro qm. Weiter ist in § 6 des Vertrags folgendes bestimmt:
Jeder der Vertragspartner hat das Recht, eine Neufestsetzung des Erbbauzinses zu verlangen, wenn die Pacht vergleichbarer Objekte in der Umgebung sich wesentlich ändert. Eine wesentliche Änderung liegt vor, wenn eine Pachtpreisänderung um mehr als 10% der vereinbarten Pacht anzunehmen ist. Erzielen die Parteien keine Einigung, dann soll ein Gutachten der Industrie- und Handelskammer oder einer von ihr bestimmten Stelle bindend sein.
Durch notariellen Zusatzvertrag wurde dem Beklagten eingeräumt, den an der Südgrenze des Erbbaugrundstücks verlaufenden Stichgraben, der eine weitere Verbindung zum See herstellte, unentgeltlich zu nutzen, desgleichen, als Parkplatz, ein weiteres Grundstück mit einem kurzen Uferstreifen. 1960 bis 1962 errichtete der Beklagte auf dem Erbbaugrundstück ein Wassersportheim mit Wohnungen, zwei Bootshäuser und einem Bootssteg. In Ausnutzung des Zusatzvertrages legte er im Anschluss an seinen Parkplatz einen weiteren Bootssteg an. Der Beklagte wohnt mit seiner Familie in dem Wassersportheim. Die Gesamtanlage dient ihm zu gewerblichen Zwecken. 1969 trat die Kläger erstmals wegen einer Erhöhung des Erbbauzinses an den Beklagten heran. Da es zu keiner Einigung zwischen den Parteien kam, erteilte sie nach Einschaltung der Industrie- und Handelskammer auf deren Rat im September 1970 dem Sachverständigen W den Auftrag, sich entsprechend § 6 des Erbbaurechtsvertrags zur Erhöhung des Erbbauzinses zu äußern. Der Sachverständige kam in seinem Gutachten vom Dezember 1970 zu dem Ergebnis, im Hinblick auf den erheblichen Anstieg, den bei Grundstücken vergleichbarer Art die Pachtzinsen seit 1959 erfahren hätten, sei ein Erbbauzins von 1,50 DM pro qm angemessen. Auf der Grundlage dieses Gutachtens hat die Kläger mit einer 1971 eingereichten Klage für das Jahr 1970 den Differenzbetrag zwischen dem von dem Beklagten bezahlten und dem von dem Sachverständigen W für angemessen gehaltenen Erbbauzins sowie Ersatz der Kosten für das Gutachten verlangt. Das erstinstanzliche Gericht hat den Beklagten zur Erstattung der Hälfte der Gutachterkosten verurteilt, hinsichtlich der Erbbauzinsen aber die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die Kläger eine Erhöhung erst von dem Zeitpunkt des Zugangs des Gutachtens W an verlangen könne (§ 318I BGB), mithin nicht mehr rückwirkend für das Jahr 1970. In der Berufungsinstanz haben sich die Parteien dahin geeinigt, dass ein neues Sachverständigengutachten eingeholt und dieses an die Stelle des Gutachtens W treten solle. Die Kläger beauftragte den durch die Industrie- und Handelskammer benannten Sachverständigen D. Das Gutachten dieses Sachverständigen geht vom Verkehrswert des Grundstücks aus und gelangt unter Ansatz einer 7%igen Verzinsung zu dem Ergebnis, dass zum 31. 12. 1970 ein jährlicher Erbbauzins von 29950 DM und derzeit ein solcher von 39934 DM als angemessen anzusehen sei. Der Beklagte erklärte sich mit diesem Gutachten sowie einer auch die Zeit ab 1971 umfassenden Klageerweiterung nicht einverstanden. Auf Anraten des Gerichts nahm die Kläger ihre Berufung zurück.
Mit der vorliegenden, im November 1973 eingereichten Klage will die Kläger ihr Erhöhungsverlangen für die Zeit ab 1. 1. 1971 durchsetzen. Sie hat in erster Instanz die Festsetzung des Erbbauzinzes in das Ermessen des Gerichts gestellt, als Mindestbeträge jedoch für das Jahr 1971 einen Betrag von 2,50 DM pro qm, für 1972 von 3,50 DM pro qm, für 1973 von 4 DM pro qm und für die Zeit ab 1974 von 5 DM pro qm. Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen den Beklagten verurteilt, einen weiteren Erbbauzins nach billigem Ermessen (§§ 317, 319 BGB) seit Januar 1971 von jährlich insgesamt 2,40 DM pro qm zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: I. Das Berufungsgericht erachtet als dargetan, dass Anfang Januar 1971 die Voraussetzung erfüllt war, unter welcher nach der Vertrags-Klausel die Kläger eine Neufestsetzung des Erbbauzinses verlangen konnte, nämlich ein Anstieg der Pachtzinsen für vergleichbare Objekte in der Umgebung um mehr als 10%. Des weiteren legt es die Neufestsetzungsklausel dahin aus, dass - bei Vorliegen der Voraussetzung für eine Neufestsetzung - über die Höhe der Anpassung dann, wenn es zu keiner Einigung zwischen den Vertragsparteien kommt, ein Gutachten der Industrie- und Handelskammer oder einer von dieser bestimmten Stelle bindend befinden soll. Es erblickt hierin eine Schiedsgutachtenabrede, und zwar des Inhalts, dass der Schiedsgutachter die Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen treffen soll. Als solches Schiedsgutachten erkennt das Berufungsgericht indes - im Hinblick auf die zwischen den Parteien zustande gekommene Einigung, anstelle des von dem Sachverständigen W erstatteten Gutachtens ein neues Gutachten einzuholen - nur das Gutachten des Sachverständigen D an; das Ergebnis aber, zu dem dieses Gutachten kommt, hält es für offenbar unbillig und daher nicht verbindlich mit der Folge, dass die Leistungsbestimmung vom Gericht nach billigem Ermessen vorgenommen werden müsse (§ 3191 BGB). Gegen all dies wendet sich die Revision nicht. Die Auffassung des Berufungsgerichts lässt insoweit im Ergebnis auch keinen Rechtsirrtum erkennen.
II. Soweit dagegen das Berufungsgericht in Ausübung eigenen billigen Ermessens nach § 319 12 BGB den Erbbauzins auf den Betrag von 2,40 DM pro qm jährlich festgesetzt hat, halten seine Ausführungen den Angriffen der Revision nicht stand (und zwar unabhängig von den weiteren Fragen, von welchem Zeitpunkt an die Kläger eine Erhöhung des Erbbauzinses verlangen kann und inwieweit im vorliegenden Fall § 9a ErbbauVO eingreift; hierzu nachfolgend unter III.).
Eine Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen muss die Interessen beider Parteien berücksichtigen, sich im Rahmen des in vergleichbaren Fällen Üblichen halten und nach Lage der besonderen Umstände des Falles als angemessen, sachlich begründet und persönlich zumutbar erscheinen (vgl. Senatsurt., WM 1964, 561 [562] = BB 1964, 620). Für die Festsetzung der Leistung ist damit ein gewisser Spielraum gegeben, innerhalb dessen die Entscheidung dem Tatrichter obliegt. Das RevGer. kann nur nachprüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff des billigen Ermessens verkannt oder den dadurch gezogenen Rahmen überschritten hat (Senatsurt., WM 1973, 42). Nun hat zwar auch das Berufungsgericht die erwähnten Kriterien als maßgebend bezeichnet. Seine Ausführungen geben jedoch keine hinreichende Grundlage für die Prüfung, ob es sich bei seiner Meinungsbildung in diesem Rahmen gehalten hat und ob seine Entscheidung nicht durch Unrichtigkeiten beeinflusst worden ist:
1. a) Das Berufungsgericht bezeichnet es als billigem Ermessen entsprechend, dass das erstinstanzliche Gericht bei der Festsetzung des Erbbauzinses auf 2,40 DM pro qm sowohl die Entwicklung und den Stand der Lebenshaltungskosten als auch die Steigerung der Miet- und Pachtzinsen berücksichtigt habe; seine eigene, zum selben Ergebnis führende Beurteilung begründet es dann aber im wesentlichen damit, dass sowohl die ebenfalls heranzuziehende Entwicklung der Bodenpreise als auch die Steigerung der Miet- und Pachtzinsen eine Festsetzung auf 2,40 DM pro qm rechtfertigen, und erwähnt hinsichtlich der Lebenshaltungskosten nur, dass bei Zugrundelegung ihres Anstiegs nur ein geringerer Erbbauzins in Betracht käme. Dabei hat das Berufungsgericht möglicherweise übersehen, dass - auf der Grundlage seiner eigenen Ausführungen und Berechnungen - nur ein geringerer Erbbauzins nicht nur dann in Betracht käme, wenn die Orientierung ausschließlich an dem Anstieg der Lebenshaltungskosten vorgenommen würde, sondem auch dann, wenn dieser Faktor - mit welchem Gewicht auch immer - neben den beiden anderen vom Berufungsgericht genannten Bewertungsfaktoren mitberücksichtigt würde. Zwar hat der Senat schon wiederholt ausgesprochen, dass es bei Fehlen einer einschlägigen vertraglichen Vereinbarung keinen ein für allemal verbindlichen Bewertungsmaßstab für eine derartige Neufestsetzung gibt; es können vielmehr je nach Lage des Einzelfalles der eine oder der andere Index oder mehrere von ihnen und auch in unterschiedlicher Gewichtung heranzuziehen sein und daher auch einmal der eine, einmal der andere vom Tatrichter zugrundegelegte Maßstab als im Rahmen billigen Ermessens rechtsirrtumsfrei anerkannt werden (u. a. Senatsurteil LM § 157 [Ge] BGB Nr. 15 = WM 1971, 356 und WM 1973, 42). Nicht angängig aber wäre es, wenn der Tatrichter die Berücksichtigung eines bestimmten Faktors als billigem Ermessen entsprechend bezeichnen, diesen Faktor bei seiner Entscheidung dann aber tatsächlich doch außer acht lassen würde. Soweit die Revision weiter beanstandet, das Ber Ger. habe verkannt, dass das erstinstanzliche Gericht die Entwicklung der Lebenshaltungskosten nicht in erster Linie herangezogen, vieltmehr der Steigerung der Miet- und Pachtzinsen doppeltes Gewicht beigemessen habe, verkennt sie ihrerseits, dass die Formulierung in erster Linie nicht die Gewichtung anzugeben braucht, sondern dass damit auch die Reihenfolge der Behandlung gemeint sein kann. Im übrigen kommt es nach den obigen Ausführungen hierauf nicht mehr an.
b) Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts, die sich mit der Heranziehung der Entwicklung der Miet- und Pachtzinsen befassen, sind nicht frei von Rechtsirrtum. Es hat sich insoweit hauptsächlich auf die Auskunft des Min. für Bau- und Wohnungswesen gestützt, nach welcher für Wassergrundstücke, die überwiegend gewerblichen Zwecken dienen, im Jahr 1960 Miet- oder Pachtzinsen in Höhe von durchschnittlich 1 DM pro qm verlangt wurden, ab 1. 12. 1970 dagegen je nach Bedeutung und Ausstattung der überlassenen Fläche Beträge von 4,80 DM bis 1,44 DM pro qm. Es trifft nun zwar nicht zu, dass das Berufungsgericht sich nicht damit auseinandergesetzt habe, warum für das hier zur Erörterung stehende Grundstück im Hinblick auf dessen schmale Wasserfront von knapp 8 m nicht von dem niedrigsten angegebenen Satz von 1,44 DM pro qm auszugehen sei. Das Berufungsgericht hat insoweit vielmehr auf die Ausstattung und Lage des Grundstücks sowie darauf abgestellt, dass das Grundstück voll gewerblich genutzt werde und dem Beklagten beträchtliche Gewinne eingebracht habe. Zu Recht rügt die Revision jedoch, dass der Gesichtspunkt der gewerblichen Nutzung des Grundstücks in diesem Zusammenhang kein Kriterium sein kann, da die erwähnte amtliche Auskunft sich ohnehin nur auf Grundstücke bezieht, die überwiegend gewerblichen Zwecken dienen. Eine mehr. als überwiegend gewerbliche Nutzung ist auch im vorliegenden Fall nicht gegeben, in dem nach der Feststellung des Berufungsgerichts das Grundstück dem Beklagten auch als Wohnung für sich und seine Familie dient. Begründet ist weiter die Beanstandung der Revision, dass das Berufungsgericht, das auf die Entwicklung, nämlich auf den Anstieg der Miet- und Pachtzinsen abstellen will, nicht die angegebenen Pachtsätze zwischen 1,44 DM und 4,80 DM pro qm zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen hätte machen dürfen, sondern nur deren Relation zu dem für das Jahr 1960 mitgeteilten Pachtsatz von 1 DM pro qm. Diese Unterscheidung könnte lediglich dann außer Betracht bleiben, wenn im vorliegenden Fall der Ausgangserbbauzins ebenfalls 1 DM pro qm betragen hätte; hier war jedoch der Betrag von 0,80 DM pro qm vereinbart. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Entwicklung der Miet- und Pachtzinsen rechtfertige hier eine Anhebung des Erbbauzinses auf 300%, wird auch nicht etwa unabhängig von den beanstandeten Überlegungen von seinen weiteren Ausführungen getragen. Soweit das Berufungsgericht nämlich weiter auf zwei von dem Sachverständigen W mitgeteilte Vergleichs- fälle hinweist, handelt es sich dabei nur um Pachtzinserhöhungen von 10% und von 20%.
c) Nicht gefolgt werden kann dagegen der Meinung der Revision, im Rahmen der Heranziehung auch der Entwicklung der Grundstückspreise sei das Berufungsgericht für den Zeitpunkt 31. 12. 1959 zu Unrecht von einem Grundstückswert von 30 DM pro qm ausgegangen. Unter Berücksichtigung allgemeiner Erfahrung und der für spätere Zeitpunkte vorliegenden Richtsätze konnte das Berufungsgericht im Wege der Schätzung vielmehr zu diesem Ausgangspunkt gelangen.
2. Nach alledem ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht auf Grund fehlerhafter Überlegungen zu dem Schluss gelangt ist, die Festsetzung des Erbbauzinses auf 2,40 DM für die Zeit ab 1. 1. 1971 entspreche billigem Ermessen. Das Urteil ist daher bereits aus diesem Grunde aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
III. Für die erneute Verhandlung ist weiter auf folgendes hinzuweisen:
1. Das Berufungsgericht hält den Beklagten für verpflichtet, den erhöhten Erbbauzins bereits von Januar 1971 an zu entrichten. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Erhöhung des Erbbauzinses trete mit dem Zeitpunkt der Erstattung des Gutachtens W in Kraft, da hierdurch die Voraussetzungen für eine Änderung gemäß § 6 des Vertrages geschaffen worden seien. Dass die Parteien später übereinstimmend von dem Gutachten W abgerückt seien und sich auf die Einholung eines weiteren Sachverständigen geeinigt hätten, habe hieran nichts geändert. Die Ansicht des Beklagten, die Erhöhung könne erst mit der Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils in Kraft treten, sei nicht zu billigen. Denn andernfalls hätte es der Beklagte in der Hand, durch eine Verzögerung des Rechtsstreits den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Erhöhung des Erbbauzinses zu verschieben.
Diese Begründung trägt die Entscheidung nicht. Wie schon ausgeführt worden ist, legt das Berufungsgericht die in § 6 des Erbbaurechtsvertrages enthaltene Neufestsetzungsklausel ohne Rechtsirrtum dahin aus, dass nach Eintritt der Voraussetzung für eine Erhöhung die Erhöhung selbst einer Vereinbarung zwischen den Parteien bedarf oder aber, bei Nichtzustandekommen einer solchen Vereinbarung, der Festsetzung durch Schiedsgutachten. Da nun aber weiter nach der ebenfalls rechtsirrtumsfreien Ansicht des Berufungsgerichts in vorliegendem Fall die Leistungsbestimmung durch Schiedsgutachten (nämlich durch das Gutachten D) wegen offenbarer Unbilligkeit nicht verbindlich ist, so wird eine verpflichtende Leistungsbestimmung erst durch das nach § 319 I BGB rechtsgestaltend wirkende Urteil herbeigeführt. Damit ist zunächst allerdings nur gesagt, in welchem Zeitpunkt der Erbbauzins erhöht wird, nicht dagegen, mit Wirkung von welchem Zeitpunkt an der höhere Erbbauzins zu zahlen ist. Hierfür ist maßgebend, worauf der Wille der Vertragsparteien gerichtet war, und es bedarf daher insoweit einer Auslegung der Erbbauzinsänderungsklausel (Senatsurt., LM § 157 [Ge] BGB Nr. 14 = WM 1971, 352 [353 unten, 354]). Diese Auslegung wird der Tatrichter nachzuholen haben. Soweit das Berufungsgericht auf die Möglichkeit einer Verzögerung des Rechtsstreits durch den Erbbauberechtigten hinweist, rechtfertigt dieser Gesichtspunkt auch für den Fall keine andere Beurteilung, dass der Wille der Vertragsparteien nicht auf eine Rückwirkung der Erhöhung gerichtet war. Denn bei einem Verzug des Erbbauberechtigten mit einer vertraglich oder nach Treu und Glauben geschuldeten Mitwirkung bei der Erhöhung des Erbbauzinses kann ein Anspruch des Grundstückseigentümers wegen Verzugsschadens gegeben sein (vgl. Senatsurt., WM 1978, 578).
2. Zu Recht meint schließlich die Revision, es müsse insoweit, als der Beklagte das Grundstück zu Wohnzwecken nutzt, der durch das Ges. vom 8. 1. 1974 (BGBl I, S. 41) - im folgenden: ErbbauVO-ÄndG - eingefügte § 9a ErbbauVO, und zwar nach seinem Abs. 2, Anwendung finden. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung ausgeführt, hier greife die in Art. 2 II 1 ErbbauVO-ÄndG getroffene Übergangsregelung ein, wonach es bei Erhöhungen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes auf der Grundlage bestehender Vereinbarungen vorgenommen worden sind, sein Bewenden hat. Zwar sei bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes am 23. 1. 1974 eine Einigung der Parteien über die Erhöhung nicht zustande gekommen. Durch gerichtliche Entscheidung sei aber die Erhöhung auf den 1. 1. 1971 festgesetzt worden, was die Anwendung der erwähnten Übergangsregelung rechtfertige. Dem kann nicht gefolgt werden, und zwar unabhängig von der angesprochenen Auslegungsfrage. Denn für die Anwendung des Art. 2 II 1 ErbbauVO-ÄndG kommt es allein darauf an, in welchem Zeitpunkt der Erbbauzins erhöht wird; dies aber ist, wie bereits dargelegt, in dem hier vorliegenden Fall des § 319 I 2 BGB der Zeitpunkt, in dem das entsprechende Urteil ergeht (ebenso Hartmann, Beil. Nr. 22/74 zu. Der Betrieb, Rdnr. 41 letzter Abs.; zu dem ähnlichen Fall, dass mangels an sich erforderlicher Vereinbarung ein Erhöhungsbegehren unmittelbar im Klageweg durchzusetzen ist, siehe Senatsurt., WM 1978, 228 und WM 1978, 578). Allerdings kann auch insoweit, wie in dem erwähnten Senatsurteil vom 24. 2. 1978 ausgeführt, bei Verzug des Erbbauberechtigten mit von ihm geschuldeter Mitwirkung hinsichtlich der Erhöhung des Erbbauzinses ein Anspruch des Grundstückseigentümers wegen Verzugsschadens gegeben sein. Für die künftigen Erbbauzinsen und, sofern eine Rückwirkung in Betracht kommt, für die seit dem 23. 1. 1974 fälligen Erbbauzinsen (also für die Zeit ab 1. 1. 1974, da der Erbbauzins hier vierteljährlich nachträglich zu entrichten ist) wird daher gemäß Art. 2 1 ErbbauVO-ÄndG, § 9a II ErbbauVO das Berufungsgericht insoweit, als das vom Beklagten auf dem Erbbaugrundstück errichtete Wassersportheim Wohnzwecken dient, das Erhöhungsverlangen nach den in § 9a I ErbbauVO aufgestellten Maßstäben beurteilen müssen. Der Revisionserwiderung kann nicht zugegeben werden, dass etwa die Ansicht des Berufungsgerichts, das Wohnen auf dem Grundstück stelle einen notwendigen Teil des Gewerbebetriebes dar, weil der Beklagte dadurch in die Lage versetzt werde, die wassersportliche Nutzung des Geländes ständig zu beaufsichtigen, dem entgegenstehe. Denn dies ändert nichts daran, dass der Beklagte das Grundstück teilweise jedenfalls auch zu Wohnzwecken nutzt. Da weiter das Berufungsgericht selbst ausgeführt hat, auch bei Zugrundelegung der Zahlenangaben des Beklagten werde nur ein kleiner Teil des Grundstücks für Wohnzwecke genutzt, entfällt für die Revisionsinstanz auch der Einwand der Revisionserwiderung, die Nutzung zu Wohnzwecken könne schon mangels näherer Angaben des Beklagten über den Umfang dieser Nutzung nicht berücksichtigt werden.