nichterfüllten Vertrag

Die Einrede des nichterfüllten Vertrags steht dem Auftraggeber auf Grund des Mängelbeseitigungsanspruchs gegen den Werklohnanspruch des Auftragnehmers auch dann zu, wenn er die Gewährleistungsansprüche an Dritte abgetreten hat (wie schon BGHZ 55, 354 = LM vorstehend Nr. 11; BGHZ 70,193 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 82)
Zum Sachverhalt: Durch Bauvertrag vom 15. Oktober 1971 übertrug der beklagten Architekt der KI die Erd-, Kanal- und Rohrbauarbeiten zur Errichtung eines Hauses mit 28 Eigentumswohnungen und 12 Garagen. Die Geltung der VOB/B war vereinbart. Schon während der Bauzeit rügte der Beklagte die Ausführung der Estricharbeiten im Keller. Nach Fertigstellung des Rohbaus und der Garagen übersandte die Kläger Schlussrechnung. Der Beklagte zahlte aber auf den restlichen Werklohn wegen verbliebener Mängel am Kellerestrich nichts mehr. Die Kläger erklärte sich damit einverstanden, dass die Restzahlung erst mit der Mängelbeseitigung fällig werde. Nach weiteren Arbeiten teilte sie dem Beklagten mit, die Mängel seien behoben, wie auch die Bewohner des Hauses bestätigt hätten; nunmehr sei ihre Restforderung fällig Dem widersprach der Beklagte unter Aufzählung angeblich noch vorhandener Mängel. Zwischenzeitlich hatte der Beklagte 26 Wohnungen und die 12 Garagen verkauft. In den Kaufverträgen hatte er alle ihm gegen Bauunternehmer, Handwerker und sonstige am Bau Beteiligte zustehenden Gewährleistungsansprüche an die Käufer abgetreten und sich verpflichtet, sie bei der Geltendmachung dieser Ansprüche zu unterstützen. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung der Restforderung mangels Fälligkeit abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht zuerkannt. Die Revision der Beklagte führt zur teilweisen Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: Das Berufungsgericht hält den Restwerklohn für in vollem Umfang fällig. Zwar sehe die Vereinbarung der Parteien vor, dass die Schlusszahlung erst nach Mängelbeseitigung fällig werde. Der Beklagte könne sich jedoch auf Mängel an den verkauften Eigentumswohnungen nicht mehr berufen, da er die Mängelansprüche - unabhängig davon, ob es sich um echte Gewährleistungs- oder um Resterfüllungsansprüche handele - an die Erwerber der Eigentumswohnungen abgetreten habe. Er könne aus den abgetretenen Ansprüchen keinerlei Rechte mehr herleiten, auch nicht - entgegen BGHZ 55, 354 = NJW 1971, 838 = LM vorstehend Nr. 11 = MDR 1971, 473 - die Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Würde man dem Bauträger diese Möglichkeit unbegrenzt zubilligen, so könne das dazu führen, dass unter Hintanstellung der Interessen des Erwerbers Mängel gerügt würden, die der Erwerber gar nicht beachten oder zumindest anders beurteilen oder wegen deren er andere rechtliche Folgerungen ziehen würde. Dies könne z.B. dazu führen, dass dem Unternehmer einerseits der Werklohn nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zugesprochen werde, er aber andererseits diese nicht durchführen könne, weil der neue Eigentümer ihm dies verweigere. Die von dem Auftraggeber in den Kaufverträgen vorgenommene Aufspaltung zwischen Werklohns chuldner und Gewährleistungsgläubigern verschlechtere die Stellung des Auftragnehmers unangemessen, weil dieser sich statt eines Vertragspartners jetzt einer Vielzahl von Gewährleistungsgläubigern gegenüber sehe. Die Gefahr einer vorzeitigen Entlohnung des Auftragnehmers könne dadurch vermieden werden, dass der Auftraggeber sich von den neuen Gläubigern ermächtigen lasse, deren-Rechte dem Werklohnanspruch entgegenzuhalten.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts geben dem Senat keinen Anlass, von seiner gefestigten Rechtsprechung abzugehen, dass der Mängelbeseitigungsanspruch dem Auftraggeber gegenüber dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers auch dann noch die Einrede des nichterfüllten Vertrages gewährt, wenn er die Gewährleistungsansprüche an Dritte abgetreten hat (BGHZ 55, 354 = NJW 1971, 838 = LM vorstehend Nr. 11 = MDR 1971, 473; BGHZ 70, 193 = NJW 1978, 634 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 82 = MDR 1978, 396 = BB 1978, 220).
1. Die Abtretung seiner Gewährleistungsansprüche an die Wohnungserwerber hinderte den Beklagten nicht, nach Erhalt der Schlussrechnung mit der Kläger Vereinbarungen über die Fälligkeit des Restwerklohns derart zu treffen, dass zuvor der damals unstreitig mangelhafte Kellerestrich nachzubessern sei.
2. Nach der Vertragsauslegung des Berufungsgerichts sind hier auch die Ansprüche aus solchen Mängeln abgetreten worden, die bereits während der Bauausführung gerügt waren. Auch eine solche umfassende Abtretung würde den Beklagten aber nicht daran hindern, sich auf noch vorhandene Mängel (hier: am Kellerestrich) zu berufen.
a) Zwar ist der Beklagte infolge der Abtretung (in den Kaufverträgen über die Eigentumswohnungen) nicht mehr Inhaber der Gewährleistungsansprüche. Die Kläger schuldet Nachbesserung nicht mehr ihm, sondern den Erwerbern der Eigentumswohnungen.
b) Diese sind jedoch durch die Abtretung weder Vertragspartner der Kläger - mit Zahlungspflicht und Leistungsverweigerungsrecht - geworden noch erschöpft sich ihre Rechtsstellung in den ihnen übertragenen Ansprüchen. Der Beklagte als Bauträger haftet den Erwerbern vielmehr weiterhin für Fehler des Architektenwerks, ferner - allerdings nur subsidiär - auch für Mängel an den Werken der Bauhandwerker (BGHZ 62, 251 [255] = NJW 1974, 1135 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 55 = MDR 1974, 652 = JZ 1974, 813 = BB 1974, 623; BGHZ 70, 193 = NJW 1978, 634 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 82; BGH, LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 62 = BauR 1975, 206). Können die Erwerber aus von ihnen nicht zu vertretenden Gründen von der KlägerMängelbeseitigung oder Schadensersatz nicht erlangen, so lebt die Haftung des Beklagten wieder auf. Dieser ist also nicht - wie das Berufungsgericht irrig meint - endgültig aus dem Spiel, sondern bleibt an der Erfüllung der abgetretenen Ansprüche in hohem Maße interessiert.
c) Die Interessenlage des Bauträgers ist insofern durchaus mit der des Sicherungszedenten vergleichbar, welche dem RG (RGZ 88, 254 [255]) Anlass gegeben hat, letzterem trotz Abtretung des Zahlungsanspruchs die Einrede des nichterfüllten Vertrages zuzugestehen. Wie in jenem Falle hat der Beklagte nach wie vor der Abtretung ein rechtlich zu schützendes Interesse daran, dass die Kläger ihren Vertragspflichten nachkommt. Wenn er auch nicht mehr auf Erfüllung klagen kann, ohne von den Erwerbern dazu ermächtigt zu sein, so muss er doch befugt bleiben, seine Leistung der Kläger vorzuenthalten, bis diese ihrer Mängelbeseitigungspflicht genügt und ihn damit von eigener Gewährleistung freistellt.
d) Ginge der dem Unternehmer allein zahlungspflichtige Bauträger durch die Abtretung seiner Gewährleistungsansprüche des Rechtes verlustig, sich auf noch vorhandene Werkmängel zu berufen, so könnte niemand mehr den Unternehmer durch Zahlungsverweigerung zur Beseitigung von Mängeln anhalten. Dies widerspräche den berechtigten Interessen sowohl der gewährleistungsberechtigten Erwerber als auch des ihnen haftenden Bauträgers und käme dem Unternehmer ungerechtfertigt zugute.
e) Das Berufungsgericht nimmt eine solche Folge bewusst in Kauf und sieht in ihr den Ausgleich für eine Verschlechterung der Rechtsstellung des Bauunternehmers. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Umstand, dass dem Unternehmer infolge der Abtretungen anstelle des einen Auftraggebers nunmehr eine Vielzahl von Gewährleistungsgläubigern gegenübersteht, verschlechtert seine Rechtsstellung nicht. Er kann den Erwerbern alle Einwendungen und Einreden entgegenhalten, die er gegen den Bauträger geltend machen kann. Er braucht ihnen nicht mehr zu gewähren als vorher dem Bauträger. Sollte sich dieser auf Baumängel berufen, obwohl die Erwerber die Mangelfreiheit des ihnen übertragenen Werkes bestätigt haben, könnte er mit seiner - widerlegten - Behauptung keinen Erfolg haben. Sollte aber ein Erwerber die Mängelbeseitigung, von der der Bauträger die Schlusszahlung zu Recht abhängig macht, nicht dulden wollen, so könnte der Unternehmer den Erwerber in Annahmeverzug setzen. Dann entfielen sowohl die subsidiäre Haftung des Bauträgers gegenüber dem Erwerber als auch sein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer. Dem Bauträger auch nach Abtretung seiner Gewährleistungsansprüche das Recht zuzubilligen, sich auf noch vorhandene Werkmängel zu berufen, bedeutet demnach - trotz einigem geschäftsmäßigen Mehraufwands - auch tatsächlich keine wesentliche Benachteiligung des Bauunternehmers. Andererseits würde die vom Berufungsgericht für zweckmäßig gehaltene vertragliche Ermächtigung des Bauträgers durch die Erwerber, die abgetretenen Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen, an der Vielzahl von Gewährleistungsgläubigern nichts ändern und diese nicht hindern, unmittelbar an den Unternehmer heranzutreten.
f). Insgesamt verkennt das Berufungsgericht, dass die Abtretung der Gewährleistungsansprüche nicht die völlige Freizeichnung des Bauträgers von weiterer Haftung für das Bauwerk bedeutet (BGHZ 62, 251 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 55; BGH, LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 62 = MDR 1975, 569 = BauR 1975, 206), so dass auch sein vertraglich begründetes Interesse an der Gewährleistung dadurch nicht erlischt. Allenfalls erlaubt ihm die Abtretung - falls er nicht die Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche übernommen hat -, die Erwerber mit ihren Mängelrügen zunächst einmal an den verantwortlichen Bauunternehmer zu verweisen. Dabei benachteiligt seine bloß subsidiäre Werkmängelhaftung die Erwerber im allgemeinen nicht, belässt ihnen ihm gegenüber die Einrede des nichterfüllten Vertrages (BGHZ 70, 193 = NJW 1978, 634 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 82) und gewährt ihnen durch die Erlangung unmittelbarer Ansprüche gegen die Bauunternehmer sogar zusätzlichen Schutz gegen einen Vermögensverfall des Bauträgers. Der Bauunternehmer wird damit, dass sein Werldohnschuldner nicht mehr sein Gewährleistungsgläubiger ist, allenfalls mit umständlicherer Geschäftsabwicklung belastet. Ein ausgleichender Vorteil in Gestalt eines einwendungs- oder einredeeien Restwerldolmanspruchs kommt ihm deswegen nicht zu. Vielmehr trägt allein die Zubilligung eines trotz Abtretung fortbestehenden Leistungsverweigerungsrechts des Bauträgers der allseitigen Interessenlage im Verhältnis Bauträger-Bauunternehmer-Erwerber angemessen Rechnung.
II. Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben, soweit der Beklagte die Zahlung des Restwerklohns möglicherweise von der Behebung etwa noch vorhandener Mängel am Kellerestrich abhängig machen darf. Auf die Unterscheidung zwischen den im Einzeleigentum der Erwerber stehenden Kellerräumen und den im Gemeinschaftseigentum stehenden Kellerfluren kommt es dabei nicht an.
3. Der Beklagte darf nach Treu und Glauben keinesfalls den gesamten Betrag wegen etwa noch vorhandener Mängel am Kellerestrich zurückhalten. Nicht anders als das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 II BGB (vgl. dazu BGHZ 54, 244 [249] = NJW 1970, 2019 = LM § 387 BGB Nr. 47 = MDR 1970, 834 = BB 1971, 331; BGHZ 56, 312 [316] = NJW 1971, 1800 = LM § 472 BGB Nr. 5 = MDR 1971, 835 = BB 1971, 1080) unterliegt auch die Fälligkeitsvereinbarung der Parteien dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und Billigkeit. Das Leistungsverweigerungsrecht beschränkt sich allerdings nicht auf den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag (BGHZ 54, 244 [249] = NJW 1970, 2019 = LM § 387 BGB Nr. 47). Es dient auch dazu, auf den Auftragnehmer Druck auszuüben und ihn zur Nachbesserung anzuhalten. Für diesen Zweck erscheint aber ein Betrag von mehr als dem Doppelten der Herstellungskosten des Kellerestrichs ausreichend. Daher ist die Revision insoweit zurückzuweisen.
4. Wegen des restlichen Betrages bedarf die Sache noch weiterer Aufklärung und ist deswegen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses muss nun prüfen, ob und wenn ja, in welchem Umfang noch Mängel am Kellerestrich bestehen und das Zurückhalten der Zahlung eines Werklohnrests rechtfertigen. In der neuen Verhandlung besteht für den Beklagten dann auch Gelegenheit zum Beweisantritt wegen der angeblichen Mängel des Kellerestrichs in den beiden in seinem Eigentum verbliebenen Wohnungen.