Nichterfüllung bei Teilabtretung

Zur Frage des Einwands eines Schadensersatzanspruchs wegen teilweiser Nichterfüllung bei Teilabtretung einer Forderung.
Mit notariellem Vertrag verkaufte Frau L. ein Grundstück mit einem noch zu erstellenden Bungalow samt Garage für 140 000 DM an den Beklagten und seine Ehefrau.
Nachdem der Beklagte hierauf 99 000 DM an Frau L. geleistet hatte, trat diese im November 1968 einen Teilbetrag der genannten Kaufpreis -forderung von rd. 32 000 DM an den Kläger ab, dem sie noch ungefähr denselben Betrag für Bauarbeiten am Anwesen des Beklagten schuldete.
Auf Grund der Abtretung begehrt der Klägerals Zessionar vom Beklagten Zahlung.
Die Klage wurde vom Oberlandesgericht abgewiesen.
Die Rev. ist ohne Erfolg geblieben.
Aus den Gründen: . . . a) Was den Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen Frau L., den er der Klage entgegensetzt, dem Grunde nach anlangt, so wendet sich die Rev. gegen die Bejahung der Voraussetzungen des § 326 BGB, weil der Beklagte in seinen mehrfachen Fristsetzungsschreiben an Frau L. von einer Ablehnungsandrohung bewusst abgesehen und damit auf die Rechte aus § 326 BGB verzichtet habe.
Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 326 hat das Berufungsgericht im Hinblick auf das Verhalten der Kauf- vertragspartnerin. L. im Ergebnis zutreffend als nicht erforderlich angesehen. Dabei mag offen bleiben, ob das Verhalten von Frau L. mit dem Oberlandesgericht als positive Vertragsverletzung zu würdigen ist. Nach dem festgestellten Sachverhalt ist Frau L. den wiederholten, mit Fristsetzungen verbundenen Aufforderungen des Beklagten zur Fertigstellung der Arbeiten nicht nachgekommen, sondern hat ihrerseits unberechtigterweise weitere Zahlungen des Beklagten verlangt und erklärt, bei Nichtzahlung sei sie nicht gewillt, das Haus fertigzustellen. Dieses Gesamtverhalten ist rechtlich als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung zu würdigen. Aus diesem Grunde war ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nicht von einer Fristsetzung mit Ablehnungsankündigung (§ 326 Abs. 1 BGB) oder davon abhängig, dass die Erfüllung des Kauf -vertrags für den Beklagten kein Interesse mehr gehabt hätte (aaO Abs. 2; vgl. Urteil vom 20. 1. 1969, VII ZR 79/66 - Nr. 1 zu § 326 [G] BGB).
Aus diesem Grund kann die Rev. auch nicht daraus etwas zu ihren Gunsten herleiten, dass auf den Kauf -vertrag in Wirklichkeit Werkvertragsrecht (§§ 633ff. BGB) anzuwenden ist. Denn auch ein Werkbesteller kann - jedenfalls vor Abnahme - bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung des Unternehmers Schadensersatz wegen Nichterfüllung ohne die genannten Voraussetzungen verlangen (BGH aa0).
b) Ohne Erfolg rügt die Rev. weiter, die vom Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien nicht, wie erforderlich, zunächst gegenüber der Zedentin L. geltend gemacht worden und könnten deshalb dem Kläger als Zessionar (noch) nicht entgegengehalten werden. Es kann offen bleiben, ob ein derartiges Geltendmachen von Schadensersatzansprüchen gegenüber dem Zedenten als Voraussetzung für ihre Einwendung nach § 404 BGB gegenüber dem Zessionar rechtlich not- wendig ist (vgl. dazu Braga, MDR 59, 437, 439ff.). Denn das Anwaltsschreiben des Beklagten an Frau L. vom August 1969 ent- hält die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ohne Beschränkung.-
Infolgedessen ist rechtsirrtumsfrei die Annahme des Ber- Ger., der Beklagte habe den geltend gemachten Schadensersatzanspruch (trotz seiner Entstehung erst nach dem Abtretungszeitpunkt) der Klage entgegenhalten können, weil der Anspruch sich aus den Verkäufer -verpflichtungen der Zeugin L. auf Grund des der Abtretung vorangegangenen Grundstücks- kauf -vertrags entwickelt hat und deshalb bereits zur Zeit der Forderungsabtretung i. S. von § 404 BGB gegen die Zedentin begründet war; es handelt sich um eine Einwendung i. S. von § 404 BGB, nicht um Aufrechnung i S von § 406 BGB (vgl. BGH, TJrt. vom 25. 9. 1958, VII ZR 181/57, NJW 58, 1915 = Nr. 3 zu § 326 (Ea) BGB).
III. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs ist weiter umstritten, ob ihn der Beklagte dem Kläger in vollem Umfang oder nur in dem Verhältnis entgegenhalten kann, in welchem der an ihn abgetretene Forderungsteilbetrag zum einen oder anderen Gesamtbetrag der ,Kaufpreis -forderung steht.
Allerdings ist von Amts wegen zu prüfen, ob nicht auch für einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung die für den Minderungseinwand in BGHZ 46, 242 = Nr. 17 zu § 398 BGB anerkannte Notwendigkeit gilt, den Einwand in entsprechendem zahlenmäßigem Verhältnis zwischen dem abgetretenen und dem nicht abgetretenen Forderungsteil und damit zwischen Zessionar und Zedenten aufzuteilen.
Bei dem Anspruch aus § 326 BGB erlischt das gegenseitige Vertragsverhältnis, und an seine Stelle tritt eine einseitige Schadensersatzforderung des Gläubigers - im vorl. Fall des Beklagten als Bestellers - (BGH, NJW 58, 1915 = Nr. 3 zu § 326 (Ea) BGB). Es geht also nicht mehr darum, ob einer bestehen- den Forderung ein bestimmtes Recht nur zum Teil oder ganz entgegengehalten werden kann. Da die ursprüngliche Forderung erloschen ist, hat weder der Zedent noch der Zessionar vom Schuldner insoweit überhaupt etwas zu verlangen. Das kann der Schuldner sowohl dem Zedenten als auch dem Zessionar gegenüber nach § 404 BGB einwenden (BGH, NJW 58, 1915 = Nr. 3 zu § 326 (Ea) BGB).
Im vorl. Fall hat der Beklagte an einem Teil der erbrachten Leistung festgehalten. Es geht also um Schadensersatz wegen Nichterfüllung wegen einer Teilleistung. Nur insoweit kommt also der Fortfall des ursprünglichen Vertragsverhältnisses und eine Schadensersatzforderung des Beklagten in Betracht (BGHZ 36, 316, 318 = Nr. 37 zu § 387 BGB), nicht jedoch bezüglich der gesamten Leistung. Das ändert hier aber am Ergebnis nichts (wird ausgeführt).