OHG

Der Miterbe des Gesellschafters einer OHG, der zwar nicht deren Gesellschafter geworden aber am früheren Gesellschaftsanteil des Erblassers unterbeteiligt ist und die Geschäftsführung der OHG mit ausübt, kann, wenn er sich gegenüber einer Bank verpflichtet, für die Schulden der OHG gesamtschuldnerisch zu haften, eine Vergütung für seine bloße Haftungsbereitschaft nur dann verlangen, wenn das besonders vereinbart worden Ist.

Der Bell. und der am 27. 7. 1964 verstorbene Vater des Klägers, K. waren Inhaber der offenen Handelsgesellschaften K. Ii. & Co., Lebensmittelgroßhandlung in St. und G. F. St. & Co., Lebensmittelgroßhandlung in H. K. H. sen. wurde von seinen drei Söhnen E K. (dem Kläger) und G. beerbt. Kraft der in den Gesellschaftsverträgen vorbehaltenen, vom Erblasser testamentarisch vorgenommenen Bestimmung rückten der Ki. in die Rechtsstellung des Erblassers bei der Firma St. und sein Bruder G. in die Rechtsstellung des Erblassers bei der Firma H. ein. An ihren Anteilen wurden die anderen Brüder jeweils zu ¹4 unterbeteiligt. Der Kläger wurde außerdem neben seinem Bruder G. Geschäftsführer der K. H. OHG.

Dieses Unternehmen hatte schon zu Lebzeiten des Erblassers Kredite in Anspruch genommen. Nach seinem Tode gaben seine drei Söhne dem hauptsächlichsten Geldgeber, der X-Kasse St., gegenüber am 10. 6. 1965 die Erklärung ab, dass sie gesamtschuldnerisch die Haftung für alle Ansprüche samt Zinsen und Kosten übernähmen. In der Folgezeit erhöhte die Bank das von ihr gewährte Darlehen mehrfach. In den Bewilligungsbescheiden nahm sie jeweils Bezug auf die Haftungserklärung der drei Brüder vom 10. 6. 1965. Gegenüber einem weiteren Geldgeber der OHG, der Y-Bank in St., übernahm der Kläger außerdem im Jahre 1966 für ein Darlehen von 650 000 DM die selbstschuldnerische Bürgschaft. Keine der Banken hat ihn auf Grund der von ihm eingegangenen Verpflichtungen in Anspruch genommen.

Im vorl. Verfahren verlangt er eine Vergütung (ähnlich der von Banken berechneten Avalprovision) allein für seine über mehrere Jahre hinweg reichende Bereitschaft, für Schulden der K. H. OHG einzutreten, deren Mitgesellschafter nicht der Ki., wohl aber der Bell. ist. Der Kläger hat 100 000 DM nebst Zinsen eingeklagt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Die Rev. des Klägers hatte keinen Erfolg.

Aus den, Gründen: 1. Das Berufungsgericht nimmt an, der Kläger könne den von ihm erhobenen Vergütungsanspruch nicht auf § 354 HGB stützen, da er sich den Banken gegenüber nicht als Kaufmann in Ausübung seines Handelsgewerbes verpflichtet habe.

Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Rev. nicht in Zweifel gezogen.

1. Das Berufungsgericht hält ferner nicht für erwiesen, dass eine ausdrückliche Vereinbarung über die vom Kläger verlangte Vergütung zustande gekommen ist. Der Beklagte habe sich mit der Zahlung eines Entgelts für die vom Kläger übernommene Haftung nicht vorbehaltlos einverstanden erklärt. Auch der Bruder des Klägers, G., habe für die OHG keine dahingehende verbindliche Zusage gegeben. Schließlich sei eine dementsprechende Übereinkunft auch nicht stillschweigend geschlossen worden.

2. Dagegen wendet sich die Rev. ohne Erfolg.

Das Berufungsgericht hat den gesamten von den Parteien in dieser Angelegenheit geführten Schriftwechsel und die Aussagen der vom Landgericht hierzu vernommenen Zeugen eingehend gewürdigt. Wenn es danach nicht festzustellen vermocht hat, dass ausdrücklich oder stillschweigend verabredet worden sei, dem Kläger für die von ihm übernommene Haftung eine Vergütung, zu gewähren, so muss die Rev. das hinnehmen.

Dabei spielt keine ausschlaggebende Rolle, ob - wovon das Berufungsgericht ausgeht - der Beklagte sich an der Geschäftsführung der OHG so gut wie nicht mehr beteiligt, eine aktive geschäftliche Tätigkeit vielmehr nur noch vom Kläger und seinem Bruder G. ausgeübt wird. Die daran anknüpfende Erwägung des Berufungsgerichts, die Mithaftung des Klägers habe nur der Absicherung von Gefahren dienen sollen, die aus seiner eigenen und seines Bruders Tätigkeit herrühren, ist nicht bedenkenfrei, wie der Rev. zuzugeben ist. Doch rechtfertigen schon die übrigen Ausführungen des Berufungsgerichts seine Schlussfolgerung, dass weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Vergütungsvereinbarung festzustellen sei.

1. Nach der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger das geforderte Entgelt auch nicht aus Geschäftsführung ohne Auftrag verlangen. Aus diesem rechtlichen Gesichtspunkt habe er wie beim Auftrag nur Anspruch auf Aufwendungsersatz. Dar unter falle eine Entschädigung i. S. einer Vergütung nur unter der Voraussetzung, dass die Geschäftsführung zum Kreis der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Geschäftsführers gehöre. Das sei hier nicht der Fall.

2. Auch das greift die Rev. ohne Erfolg an.

Dabei meint sie zu Unrecht, das Berufungsgericht habe ein Auftragsverhältnis angenommen. Es beurteilt den vom Kläger erhobenen Anspruch jedoch abschließend nur noch nach § 683 BGB, also aus Geschäftsführung ohne Auftrag. Insoweit befindet es sich im Einklang mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum, wonach die übliche Vergütung für die vom Geschäftsführer erbrachten Leistungen nur dann verlangt werden kann, wenn die Geschäftsbesorgung in einer von ihm im Rahmen seines Gewerbebetriebs entfalteten Tätigkeit besteht (Senatsurteil NJW 71, 609, 612 Nr. 3 zu § 819 BGB). Das trifft hier nicht zu.

IV. 1. Die Frage, auf die die Rev. besonders abhebt, nämlich was in einem Falle wie dein vorliegenden üblich ist, führt zu einer weiteren -Überlegung, die letztlich auch der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde liegt. Der Kläger hat, wie bereits ausgeführt, die Leistung, für die er jetzt eine Vergütung verlangt, nicht in Ausübung seines Handelsgewerbes erbracht. Er stand aber insofern auch nicht, wie die Rev. meint, mit der OHG in gewöhnlichem kaufmännischen Verkehr, für den die Entgeltlichkeit einer empfangenen Vermögensleistung üblich, wenn nicht sogar selbstverständlich ist.

Die Stellung des Klägers, darin liegt die Besonderheit des Falles, wird dadurch gekennzeichnet, dass er und seine Brüder die Mithaftungserklärung vom 10. 6. 1965 gegenüber der X-Kasse St. als Erben ihres Vaters abgegeben haben, um der Bank die ungeschmälerte Haftungsgrundlage zu erhalten, wie sie zu Lebzeiten des Erblassers bestand. Bezeichnenderweise heißt es im ersten Angebotsschreiben der X-Kasse vom 2. 7. 1965 über eine Erhöhung des in laufender Rechnung gewährten Kredites, dass die von den Erben übernommene gesamtschuldnerische Haftung nach Abschluss der Nachlassauseinandersetzung und Stellung anderer Sicherheiten wegfalle. Das ist in der Folgezeit jedoch nicht geschehen. Vielmehr hat die Bank in ihren Bewilligungsbescheiden stets auf die ursprüngliche Haftungsverpflichtung aller drei Brüder Bezug genommen.

Sie hat sie also, was die Haftung für die Darlehen der Gesellschaft anlangt, weiterhin behandelt, als ob sie alle Gesellschafter der OHG wären. Das erschien auch durchaus sachgerecht, da die Brüder, die nach dem Testament des Erblassers nicht in die formale Gesellschafterstellung einrückten, so der Kläger bei der K. 11. OHG, am Gesellschaftsanteil des Bruders, der Gesellschafter wurde, unterbeteiligt wurden. Beim Kläger kommt hinzu, dass außerdem die Geschäftsführung der Gesellschaft mit in seinen Händen lag. Er nahm damit über seine Unterbeteiligung am wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft teil und war auch noch über die von ihm ausgeübte Geschäftsführung in der Lage, den Geschäftsumfang der Gesellschaft wesentlich zu beeinflussen. Auf diese Weise hatte er funktionell die Stellung eines Gesellschafters der OHG inne, ohne auch formal Gesellschafter zu sein. Dem entsprach, dass er sich von den Banken ohne Rücksicht auf das formale Gesellschaftsverhältnis wie ein Gesellschafter der OHG behandeln ließ, jedenfalls was die Haftung für die Kredite der OHG betrifft. Damit war er einverstanden. Daran muss er sich festhalten lassen.

Dass er gegenüber der Y-Bank die selbstschuldnerische Bürgschaft statt der gesamtschuldnerischen Mithaftung übernahm, macht keinen Unterschied. Auch das geschah ersichtlich aus der vom Kläger ohne Rücksicht auf die formalen Rechtsverhältnisse innerhalb der Gesellschaft eingenommenen Stellung eines Quasi-Gesellschafters.

2. Ist demnach der Kläger wie ein Gesellschafter der OHG zu behandeln, so kommt es dafür, ob er eine Vergütung für seine bloße Haftungsbereitschaft verlangen kann, entscheidend darauf an, ob ein derartiges Entgelt in gleicher Lage auch ein Gesellschafter einer OHG fordern könnte. Eine unterschiedliche Behandlung wäre, wie der Rev. zuzugeben ist, nicht gerechtfertigt.

Unter Gesellschaftern einer OHG ist es aber keineswegs üblich, dass sie eine besondere Vergütung erhalten für ihre bloße Bereitschaft, für Geschäftsschulden mit ihrem gesamten Privatvermögen zu haften. Dazu sind sie schon nach § 128 HGB verpflichtet. Deshalb scheidet auch § 110 HGB als Rechtsgrundlage für ein solches Entgelt aus.

Das Risiko, für Geschäftsschulden mit dem Privatvermögen eintreten zu müssen, trifft in der Regel auch alle Gesellschafter gleich, so dass sich eine allseits gewährte Risikoprämie letztlich gar nicht auswirken würde. Immerhin kann das Risiko für die einzelnen Gesellschafter verschieden hoch sein, wenn sich ihr Privatvermögen dem Umfang nach wesentlich voneinander unterscheidet. Inwiefern dieser Umstand unter den Gesellschaftern berücksichtigt werden soll, muss aber von ihnen vertraglich besonders geregelt werden und sei es nur bei der Festlegung des Gewinnverteilungsschlüssels. Ohne eine solche Vereinbarung steht einem Gesellschafter eine Vergütung lediglich für seine Bereitschaft, für Geschäftsschulden mit seinem ganzen Vermögen zu haften, nicht zu.

Es gilt insofern dasselbe wie bei der Vergütung für die vom Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft geleisteten Dienste. Nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum erhält ein Gesellschafter für die kaufmännischen Dienste, die er dem Unternehmen leistet, grundsätzlich nur dann ein besonderes Entgelt, wenn das vertraglich vereinbart ist (BO HZ 10, 45, 55 = NJW 53, 1548 = Nr. 3 zu § 161 HGB; BOHZ 17, 299, 301 Nr. 5 zu § 2038 BGB = NJW 55, 1227 m. Nachw.). Der Geschäftsführer einer Personenhandelsgesellschaft findet vielmehr neben der Verzinsung seines Kapitals und dem Entgelt für das übernommene Risiko auch den Lohn für seine Arbeit in erster Linie in seiner Gewinnbeteiligung (BG4,12 44, 40, 41 = NJW 65, 1960 = Nr. 3 zu § 114 HGB). Um so weniger kann er ohne besondere Abrede ein zusätzliches Entgelt für seine bloße Haftungsbereitschaft beanspruchen, die nur einen Teil des von ihm übernommenen Risikos darstellt.

3. Eine solche besondere Vereinbarung vermochte das Berufungsgericht hier nicht festzustellen. Auch und gerade aus diesem Grunde der Gleichbehandlung des Klägers mit einem Gesellschafter der OHG, für deren Schulden er sich mit verpflichtete, ist dem angef. Urteil beizutreten.