Parteien eines Maklervertrages

Haben die Parteien eines Maklervertrages die Fälligkeit, nicht aber die Entstehung des Provisionsanspruchs von einem bestimmten Ereignis abhängig gemacht, das später nicht eingetreten ist, dann ist der Zeitpunkt der Fälligkeit nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des vermutlichen Parteiwillens zu bestimmen.
Zum Sachverhalt: Die Klägerin glaubt, dass ihr früherer Prokurist und jetziger Geschäftsführer durch die Vermittlung eines Gesellschaftsvertrages einen Provisionsanspruch gegen die Beklagte zu 1) erworben habe. Sie macht in vorliegendem Rechtsstreit den ihr abgetretenen Anspruch sowohl gegen die Beklagte zu 1) selbst als auch gegen ihren persönlich haftenden Gesellschafter, den Beklagten zu 2), geltend.
Die Beklagte zu 1), ein Spezialunternehmen für vorgefertigte Beton- und Spannbetonteile, beauftragte 1975 den Zedenten mit der Vermittlung eines Partners, mit dem sie in Saudi-Arabien zusammarbeiten könne. Die dabei getroffene Provisionsvereinbarung bestätigte sie in ihrem. Schreiben vom 14. 6. 1975, in dem es unter anderem heißt: Wir bestätigen Ihnen, dass für den arabischen Anteil an der Fertigteilfabrik eine Provision in Höhe von 10% der Kosten der Feldfabrik mit Ihnen vereinbart wurde. Dieses Schreiben ergänzte die Beklagte mit einem Fernschreiben vom 25. 6. 1975, in dem sie u. a. ausführte: Abs. 2 muss heißen: Arabischen und deutschen Anteil. Fälligkeit der Provision: 10% mit Unterzeichnung des Vertrages (nach Vereinbarung), 40% mit Anzahlung auf Fabrik, 50% mit Fertigstellung der Fabrik, spätestens am 31. 12. 1975 ..
Am 26. 6. 1975 schloss die Beklagte zu 1) mit zwei als Vertragspartner vermittelten saudiarabischen Prinzen einen Vorvertrag über die Gründung einer Gesellschaft, deren Zweck die Errichtung einer Fabrik für Fertighäuser sein sollte. Am 10. 8. 1975 richteten die Beklagte an den Zedenten ein als Vergütungsbestätigung bezeichnetes Schreiben, das maschinenschriftlich aufgesetzt und von dem Beklagten zu 2) an mehreren Stellen handschriftlich abgeändert worden war. Der maschinenschriftliche Text hatte folgenden Wortlaut: mit Bezug auf unsere Unterredung erlaube(n) ich/wir mir/uns, wunschgemäß die in meinem/unserem Schreiben vereinbarte Provision und die in der Vereinbarung vom 25. 6. 1975 fixierten Punkte in diesem Schreiben zusammenzufassen.
1. Für die Vermittlungs-, Organisations- und Vertragsabschlussarbeiten wegen der Erstellung von Betonfertigteilfabriken in Saudi-Arabien erhalten Sie oder ein von Ihnen noch zu benennender Dritter eine Provision wie folgt:
1.1 Für die erste Betonteilfabrik, für die ein Vertrag unterzeichnet wurde, erhalten Sie ...% aus dem vereinbarten Erstellungspreis ...
1.2 Dieser Betrag ist fällig in einer Summe bis zum . . . 1975.
5. Mit diesem Schreiben werden wunschgemäß das Schreiben vom 14. 6. und die Vereinbarung vom 25. 6. 1975 außer Kraft gesetzt ...
Im Abs. 1.1. hatte der Beklagte einen Prozentsatz von 6,77 und einen RiyalBetrag von 11 Millionen eingesetzt. In Abs. 1.2 hatte er die Leerstellen im Schreibmaschinentext nicht ausgefüllt. Über die Zeile hatte er die Worte zwei Raten zu 50% bis Akkreditiveinlösg. gesetzt. Am 22. 11. 1975 schloss die Beklagte zu 1) mit den saudi-arabischen Prinzen einen Vertrag über die Gründung einer saudischen GmbH. Im April 1976 wurde der Beklagte zu 1) über eine deutsche Bank ein unwiderrufliches Dokumentenakkreditiv saudiarabischen Bank über einen Betrag von 5400000 Saudi Riyals zu Lasten der GmbH avisiert. Die deutsche Bank bestätigte das Akkreditiv nicht. Zu einer Lieferung von Maschinen und Ausrüstungen durch die Beklagte zu 1) und zur gemeinsamen Aufnahme der Geschäfte ist es in der Folgezeit nicht gekommen.
Die Beklagte haben behauptet, Gegenstand des Maklervertrages sei nicht der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages, sondern der eines Vertrages über die Lieferung von Maschinen und Ausrüstungsgegenständen gewesen. Sie, die Beklagte, seien vom Vertrag vom 22. 11. 1975 wirksam zurückgetreten. Von den arabischen Partnern sei der Vertrag wegen Irrtums und arglistiger Täuschung angefochten worden. Im Übrigen bezweifeln die Beklagte die Fälligkeit der Provision. Das Landgericht hat die auf Zahlung einer Provision gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg. Ihre Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: I. 1. Das Berufungsgericht nimmt an, dass mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages vom 22. 11. 1975 ein Anspruch des Zedenten auf Maklervergütung entstanden sei. Dieser Anspruch sei aber noch nicht fällig, Bedingung für die Fälligkeit sei die Einlösung des Akkreditivs gewesen. Diese Bedingung sei nicht eingetreten; ihr Eintritt sei von den Beklagten auch nicht treuwidrig verhindert worden. Bei einem Geschäft der vorliegenden Art sei es weder unbillig noch wirtschaftlich unvernünftig, den Vergütungsanspruch des Maklers nur dann zur Entstehung kommen zu lassen, wenn das Gesamtprojekt hinreichend Aussicht auf Gelingen biete.
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. In Maklerverträgen wird verhältnismäßig häufig vereinbart, dass die Provision erst nach Ausführung des Geschäfts, insbesondere nach Eingang des Kaufpreises zu zahlen sei (vgl. RGZ 95, 134; RG, LZ 1921, 61; RG, JW 1922, 487; BGH, LM § 652 BGB Nr. 18 = NJW 1966, 1404; Oberlandesgericht Hamburg, Oberlandesgericht 34, 51). Eine solche Abrede kann dahin verstanden werden, dass der Anspruch auf Maklerlohn nur dann entstehen soll, wenn der Kaufpreis gezahlt wird; in diesem Falle wird die Zahlungspflicht von einem ungewissen zukünftigen Ereignis, also einer (aufschiebenden) Bedingung i. S. des § 158 BGB abhängig gemacht. Sie kann aber auch so gemeint sein, dass lediglich die Fälligkeit des mit dem Abschluß des Hauptvertrages entstandenen Provisionsanspruchs bis zur Zahlung des Kaufpreises hinausgeschoben werden soll (vgl. RG, Urteil vom 24. 10. 1924 - VII 917/23, zitiert nach RGRK, 12. Aufl., § 652 Rdnr. 16; ähnl. BGH, Urteil vom 20. 6. 1969 - IV ZR 796/68 für den Fall einer entsprechenden nachträglichen Vereinbarung). Haben die Parteien nur die Fälligkeit, nicht aber die Entstehung des Anspruchs von der Ausführung des Hauptvertrages abhängig gemacht, dann kann der Umstand, dass es überhaupt nicht zu einer Ausführung des Hauptvertrages gekommen ist, nicht dazu führen, dass der Makler überhaupt keine Provision erhält; denn dann würde der Abrede entgegen dem Parteiwillen der Charakter einer Bedingung beigelegt. In diesem Falle liegt vielmehr eine Lücke im Vertrag vor, die durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen ist. Der Zeitpunkt der Fälligkeit ist dann nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des vermutlichen Parteiwillens zu bestimmen (BGH, Urteil vom 20. 6. 1969 - IV ZR 796/68). In der Regel wird der Maklerlohn nach Ablauf der Zeitspanne als fällig angesehen werden können, innerhalb derer die Ausführung des Hauptvertrages erwartet werden konnte (BGH, LM vorstehend Nr. 18 = NJW 1966, 1404). Die gleichen Grundsätze sind dann anzuwenden, wenn die Parteien vereinbart haben, dass die Zahlung der Maklerprovision bei Einlösung eines Akkreditivs gezahlt werden soll. Es kommt demnach entscheidend darauf an, ob die Parteien mit der vom Berufungsgericht festgestellten Vereinbarung die in § 652 BGB enthaltene Regelung über die Entstehung des Vergütungsanspruchs des Maklers abändern oder lediglich die Fälligkeit des Anspruchs zu einem späteren Termin eintreten lassen wollten. Im Berufungsurteil wird ausgeführt, dass der Anspruch des Zedenten auf Maklervergütung entstanden sei, er sei jedoch noch nicht fällig, Damit ist aber die Bemerkung am Schluss des Urteils nicht vereinbar, bei einem Geschäft der vorliegenden Art sei es weder unbillig noch wirtschaftlich unvernünftig den Vergütungsanspruch des Maklers nur dann zur Entstehung kommen zu lassen, wenn das Gesamtprojekt hinreichende Aussicht auf Gelingen bietet.
Das Berufungsurteil muss daher aufgehoben werden, damit das Berufungsgericht Gelegenheit erhält, widerspruchsfreie Feststellungen über den Parteiwillen zu treffen. Dabei wird es nicht so sehr darauf ankommen, ob objektiv gesehen am 10. 8. 1975 die Einlösung des Akkreditivs als ein ungewisses zukünftiges Ereignis angesehen werden konnte, sondern vielmehr darauf, ob nach den Vorstellungen der Parteien dem Zedenten bei einer Nichteinlösung des Akkreditivs jegliche Vergütung für seine Bemühungen versagt bleiben sollte. Sollte die erneute Prüfung ergeben, dass die Parteien nur eine Fälligkeitsabrede treffen sollten, ließe sich die vom Berufungsgericht für die Klageabweisung gegebene Begründung nicht aufrechterhalten. Denn nachdem der eine Vertragspartner vom Hauptvertrag zurückgetreten und der andere Vertragspartner den Hauptvertrag angefochten hat, ist mit einer Ausführung des Vertrages und mit der Einlösung eines Akkreditivs nicht mehr zu rechnen. Der Zahlungszeitpunkt müsste also nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des vermutlichen Parteiwillens bestimmt werden. Da der Hauptvertrag bereits vor über vier Jahren geschlossen worden ist, ist kaum anzunehmen, dass die ergänzende Vertragsauslegung zur Bestimmung eines noch in der Zukunft liegenden Fälligkeitstermins führen wird.
II. Auch im Übrigen sind die im Berufungsurteil enthaltenen Ausführungen über den Inhalt der zwischen den Parteien getroffenen Provisionsabrede nicht frei von Rechtsirrtum.
1. Das Berufungsgericht stützt seine Entscheidung auf das Schreiben der Beklagte vom 10. 8. 1975. Soweit zwischen dem maschinengeschriebenen und dem handschriftlichen Text Widersprüche bestünden, sei der letztere maßgeblich. Entgegenstehende Bekundungen des Zeugen komme keine Bedeutung zu, da der Urkundenbeweis schwerer wiege als der Zeugenbeweis und der Zeuge im übrigen am Ausgang des Rechtsstreits interessiert sei.
Bei diesen Überlegungen hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet, dass der Zeugenbeweis nicht den gleichen Gegenstand hatte wie der Urkundenbeweis. Gegenstand der Zeugenvernehmung war jedenfalls auch die Frage, was die Parteien des Maklervertrages bei der dem Schreiben vorausgegangenen Besprechung erörtert haben. Das Ergebnis dieser Besprechung braucht keineswegs mit dem Inhalt des Schreibens vom 10. 8. 1975 identisch zu sein. Ob bei einer Abweichung die mündliche Absprache oder das am 10. 8. an den Zedenten gerichtete Schreiben maßgeblich ist, ist eine Frage des materiellen Rechts; sie kann daher nicht mit Erwägungen über die bessere Beweiskraft des Urkundenbeweises beantwortet werden. Maßgeblich müssen vielmehr folgende Überlegungen sein: Das Schreiben vom 10. 8. 1975 ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht als ein Bestätigungsschreiben in dem von der Rechtsprechung entwickelten Sinn anzusehen; denn es bezweckt - zumindest seinem reinen Wortlaut nach - nicht die Festhaltung einer bereits mündlich bindend getroffenen Vereinbarung. Auf den buchstäblichen Sinn des Brieftextes käme es allerdings dann nicht an, wenn die Parteien das Schreiben übereinstimmend als bloße Bestätigung eines bereits zustande gekommenen Vertrages aufgefasst hätten. Dies ist jedoch nicht tatrichterlich festgestellt. Das Berufungsgericht spricht zwar von einem Bestätigungsschreiben. Doch ist nicht völlig klar, ob es diesen Ausdruck in seinem juristisch-technischen Sinn verstanden hat; möglicherweise ist es zu dem Gebrauch des Wortes lediglich durch die dem Schreiben vorausgestellte Bezeichnung Vergütungsbestätigung veranlasst worden. Zumindest hätte die Annahme, dass das Schreiben entgegen seinem Wortlaut als Bestätigungsschreiben aufzufassen sei, einer näheren Begründung bedurft. Als Bestätigungsschreiben für eine am 6. 7. 1975 getroffene mündliche Vereinbarung wäre es im Übrigen unwirksam, weil es nicht unverzüglich nach der Besprechung abgesandt wurde. Es könnte auch so gewesen sein, dass die Beklagte mit ihrem Schreiben dem Zedenten einen Antrag zur Abänderung der bisherigen Provisionsregelung machen wollten und dass der Zedent den Antrag gemäß § 151 S. 1 BGB unverändert angenommen hat; dies würde insbesondere auch dann gelten, wenn das Schreiben von dem Zedenten entworfen, vom Beklagten zu 2) abgeändert und unterzeichnet und sodann dem Zedenten zugeschickt oder übergeben worden sein sollte. Wenn dem so ist, dann bestimmt sich der Inhalt des Vertrages ausschließlich nach dem Schreiben vom 10. 8. 1975. Dies schließt jedoch nicht aus, dass Äußerungen, die die Vertragsparteien im Rahmen von Vorverhandlungen gemacht haben, zur Auslegung des Vertrages herangezogen werden. Dazu besteht im vorliegenden Fall besondere Veranlassung, weil das Schreiben vom 10. 8. 1975 in mehrfacher Hinsicht unklar und auslegungsbedürftig ist. Die Erklärungen, die im Rahmen der Vorverhandlungen abgegeben worden sind, können zu einem besseren Verständnis des Textes beitragen; ihre Berücksichtigung darf daher nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dem Zeugenbeweis komme ein geringerer Wert zu als dem Urkundenbeweis.
2. Nicht zu beanstanden ist es dagegen, dass das Berufungsgericht Zweifel an der persönlichen Glaubwürdigkeit des Zeugen geäußert hat. Er ist als Zedent der Forderung und Gesellschafter (zeitweilig auch Geschäftsführer) der Kläger am Ausgang des Rechtsstreits wirtschaftlich kaum weniger interessiert als die Kläger selbst; wenn er auch im Zeitpunkt der Beweisaufnahme formell keine Parteistellung hatte und daher als Zeuge vernommen werden durfte, so kommt seiner Aussage doch kein wesentlich größeres Gewicht bei als der einer Partei. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass diese Erwägung für sich allein das Berufungsgericht veranlasst hätte, von einer Berücksichtigung der Zeugenaussage schlechthin abzusehen. Bei der erneuten Prüfung wird zu erwägen sein, ob der prozessuale Vorteil, den die Kläger dadurch hat, dass sie den auf ihrer Seite stehenden Gesprächspartner als Zeugen benennen konnte, nicht dadurch ausgeglichen werden kann, dass der andere Gesprächspartner, der Beklagte zu 2., vom Gericht gemäß § 448 ZPO als Partei vernommen wird; der Tatrichter wird dann aufgrund seines persönlichen Eindrucks beurteilen können, welche Aussage ihm glaubwürdiger erscheint.