Polizeilichen Störern

Zur Frage der Ausgleichspflicht zwischen mehreren polizeilichen Störern.
Zum Sachverhalt: Der Kläger betreibt in der Wasserschutzzone eines Wasserwerkes, 1500 Meter von den Brunnenanlagen entfernt, eine Kiesgrube als Deponie. Ihm war die wasserrechtliche Erlaubnis erteilt worden, die Grube mit wasserwirtschaftlich unbedenklichem Bodenmaterial wie Sand, Kies und Erdaushub zu verfüllen. Die Beklagten lagerte mit Zustimmung des Klägers Erdaushub in der Kiesgrube ab. Ms bekannt wurde, dass der Erdaushub möglicherweise Arsenreste enthalte, stellte die Beklagten die Verkippung ein. Die Untere Wasserbehörde gab dem Kläger die Errichtung eines Kontrollbrunnens im Bereich der Kippstelle des beanstandeten Aushubs sowie die Entnahme und Analyse von Wasserproben in vierwöchigen Abständen auf. Die Behörde begründete ihre Verfügung mit der Gefahr einer Grundwasserverunreinigung durch Arsen.
Der Kläger begehrt Ersatz der Aufwendungen, die ihm durch die auferlegten Kontrollmaßnahmen entstanden sind und künftig entstehen. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die - zugelassene - Revision des Klägers blieb erfolglos.
Aus den Gründen: oben wird dargelegt, dass das Berufsgericht ohne Rechtsfehler einen Anspruch aus positiver Forderungsverletzung wegen fehlenden Verschuldens des Beklagten verneint hat.
Im Ergebnis zutreffend hat das Berufsgericht dem Kläger Ansprüche auf Aufwendungsersatz aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag versagt. Der Kläger hat mit der Anlegung der Kontrollbrunnen kein Geschäft der Beklagten, sondern ein eigenes besorgt. Mit Recht führt das Berufsgericht aus, dass die Beklagte weder berechtigt noch verpflichtet war, auf dem Gelände der vom Kläger betriebenen Kiesgrube Brunnen errichten zu lassen. Die Untere Wasserbehörde hatte in ihrer Verfügung vom 29. 3. 1978 allein den Kläger als sog. Zustandsstörer in Anspruch genommen und ihm die dort näher bezeichneten Maßnahmen zur Feststellung einer möglicher Grundwasserverunreinigung durch Arsen aufgegeben.
Allerdings hat auch die Beklagten die Gefahr, die der Wasserbehörde Anlass gab einzuschreiten, mitverursacht, indem sie Erdaushub, der aus damaliger Sicht möglicherweise arsenverseucht war, in der Kiesgrube des Klägers ablagerte. Damit war die Beklagte Verhaltensstörer. Die Polizeipflicht entsteht grundsätzlich kraft Gesetzes; die konkrete Verpflichtung des Verantwortlichen wird durch die behördliche Inanspruchnahme lediglich aktualisiert. Das bedeutet aber angesichts der Besonderheiten des Streitfalles noch nicht, dass die Anlegung der Brunnen auch ein Geschäft der Beklagten war. Die Behörde hat die Auswahl unter mehreren Störern unter Beachtung des Übermaßverbots und der Grenzen des Ermessensgebrauchs zu treffen.
Die neuere Rechtsprechung und Literatur neigt dazu, dass in der Regel zunächst der Verhaltensstörer heranzuziehen ist, soweit dadurch eine wirksame und schnelle Gefahrenbeseitigung nicht in Frage gestellt wird. Die Beklagte wäre indes privatrechtlich nicht befugt gewesen, auf dem Gelände des Klägers Brunnen anzulegen. Rechtlich unmögliche Handlungen darf die Polizei nicht verlangen. Sie kann jedoch unter Umständen das privatrechtliche Hindernis dadurch ausräumen, dass sie gegen den Zustandsstörer eine Duldungsverfügung erlässt und dem Verhaltensstörer die zur Gefahrenbeseitigung gebotenen Maßnahmen aufgibt.
Auf diese Weise ist aber die Wasserbehörde nicht vorgegangen. Der Kläger muss die Tatbestandswirkung der ordnungsbehördlichen Verfügung vom 29. 3. 1978, die Bestandskraft erlangt hat, hinnehmen. Da die Wasserbehörde im Streitfall die Verpflichtung der Beklagten, die Brunnen auf dem Gelände des Kläger anzulegen, nur auf dem dargestellten Wege hätte begründen können, den sie aber nicht beschritten hat, kann sich der Kläger nicht darauf berufen, er habe ein Geschäft der Beklagten besorgt. m übrigen handelte die Wasserbehörde auch sachgerecht, als sie dem Kläger aufgab, die Brunnen anzulegen, in bestimmten Abständen Wasserproben zu entnehmen und diese analysieren zu lassen. Es ist zweckmäßig, derartige Maßnahmen dem aufzuerlegen, der die tatsächliche Sachherrschaft über das fragliche Grundstück ausübt. Dieser kann auch am besten die erforderliche Wartung und Unterhaltung der Brunnen vornehmen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufsgerichts waren für die Inanspruchnahme des Klägers objektive Gesichtspunkte wie örtliche und zeitliche Nähe zur Gefahr sowie Leistüngsfahigkeit maßgebend, die bei der Beklagten nicht in der gleichen Form vorgelegen haben. Diese Gesichtspunkte rechtfertigen es, dass die Ordnungsbehörde nur auf den Zustandsstörer zurückgriff. Wenn aber die Wasserbehörde gerade die Inanspruchnahme des Kläger und nicht die der Beklagten als das am ehesten zur Gefahrenabwehr taugliche Mittel ansah, kann er nicht damit gehört werden, er habe mit der Ausführung der ordnungsbehördlichen Verfügung eine in den Rechtskreis der Beklagten fallende Handlung vorgenommen.
Dem Berufsgericht ist auch darin beizutreten, dass dem Kläger keine Ausgleichsansprüche nach § 426 BGB gegen die Beklagten zustehen.
Entgegen der Ansicht der Revision haftet die Beklagten nicht aus § 22 I oder II WassHG. Das Berufsgericht hat nicht festgestellt, dass Arsen in das Grundwasser eingebracht worden oder auf sonstige Weise hineingelangt ist. Im Gegenteil haben - wie oben ausgeführt - Analysen im Jahre 1979 nur einen sehr geringen und unschädlichen Arsengehalt ergeben. Bei dieser Sachlage sind Aufwendungen zur Abwendung eines als möglich angesehenen Gewässerschadens nicht ersatzfähig.
Mit Recht hat es das Berufsgericht auch abgelehnt, im Streitfall § 426 BGB auf das Verhältnis mehrerer Störer i. S. des Polizeirechts entsprechend anzuwenden. Das nordrhein-westfälische Ordnungsbehördengesetz enthält keine Vorschriften über den Ausgleich unter mehreren Störern. Es gibt auch keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz des öffentlichen Rechts, wonach ein solcher Ausgleich stattzufmden hätte.
Bedenken dagegen, den Rechtsgedanken des § 426 BGB allgemein eingreifen zu lassen, bestehen schon deshalb, weil die Rechtsbeziehungen mehrerer Störer zur Polizei schwerlich einem Gesamtschuldverhältnis gleichgeachtet werden können. Es fehlt vielfach schon an der Vergleichbarkeit, weil die Behörde nicht - wie für die Gesamtschuld charakteristisch - nach Belieben den einen oder anderen Teil auf Erfüllung seiner Pflichten in Anspruch nehmen kann. Wie die Ausführungen zu II 2a zeigen, kann es nämlich geboten sein, einen Störer vorrangig heranzuziehen. Die von der Revision befürwortete Analogie zu § 426 BGB würde in Fällen der vorliegenden Art auch eine dem geltenden Recht fremde Erweiterung der Gefährdungshaftung über ihre gesetzlich enumerierten Anwendungsfälle hinaus bedeuten. Wie wenig eine entsprechende Anwendung des § 426 BGB geeignet ist, die Problematik des vorliegenden Falles zu lösen, zeigt auch der Umstand, dass die Verantwortung der Streithelferin für die Deponierung des möglicherweise verseuchten Erdreichs unbeachtet bliebe.
Im Streitfall kommt eine analoge Anwendung des § 426 BGB jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil die Wasserbehörde nach den rechtsbedenkenfreien Feststellungen des Berufsgericht gegen die Beklagten nicht einmal in gleicher Weise wie gegen den Kläger hätte einschreiten können. Daher hätte die Beklagte auch bei einer Ersatzvornahme nicht zur Kostentragung herangezogen werden können.