positiver Vertragverletzung

a) Zur Abgrenzung der Schadensersatzansprüche aus § 635 BGB und aus positiver Vertragverletzung.
b) Hat ein Architekt einen Statiker im eigenen Namen mit der statischen Berechnung für das Bauwerk eines Dritten (Bauherrn) beauftragt und wird der Architekt vom Bauherrn wegen Mängeln des Bauwerks in Anspruch genommen, die durch Fehler der statischen Berechnung verursacht sind, so Ist der Schadensersatzanspruch des Architekten gegen den Statiker nach § 635 BGB zu beurteilen und verjährt nach § 638 BGB in fünf Jahren.
Anmerkung: Der Architekt Sch. übernahm für ein Bauvorhaben die Architektenleistungen einschließlich der statischen Berechnung. Mit letzterer beauftragte, er in eigenem Namen den Beklagten. Die Bauherrin machte Sch. für Mängel des Bauwerks haftbar, die auf einer angeblich fehlerhaften statischen Berechnung beruhten. Die Kläger, die als Haftpflichtversicherung des Sch. für den Schaden eingetreten und auf die damit dessen Regressanspruch gemäß § 67 VVG übergegangen war, verlangte von dem Beklagten Ersatz des von ihr beglichenen Schadens. Der Beklagte machte u. a. die Einrede der Verjährung geltend.
Die Klage wurde in sämtlichen Instanzen wegen Verjährung abgewiesen.
1. Nach Auff. des VII. ZS handelt es sich bei dem Vertrag mit dem Statiker ebenso wie bei dem Architektenvertrag nicht, wie die Kläger meint, um einen Dienstvertrag, sondern um einen Werkvertrag. Denn Planung und statische Berechnung stehen, wenn sie der Errichtung eines bestimmten Bauwerks dienen, nicht für sich allein im Raum, sondern verkörpern sich in dem Bauwerk (BGHZ 48, 257 = Nr. 9 zu § 638 BGB). Dabei kann es auch keinen Unterschied machen, ob der Bauherr oder der Architekt den Vertrag mit dem Statiker abgeschlossen hat.
2. Damit stellte sich die Frage der Grenzziehung zwischen dem Anspruch auf Schadensersatz aus § 635 BGB und aus positiver Vertragsverletzung mit der sich daraus ergebenden Folge, ob die kurze Verjährung des § 638 BGB oder die gewöhnliche Verjährung des § 195 BGB Platz greift.
a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH fällt unter die Vorschriften der g§ 635, 638 BGB zunächst derjenige Schaden, der dem Werk unmittelbar anhaftet (BGHZ 35, 130 = Nr. 3 zu §638 BGB), wobei aber auch gewisse außerhalb des Werks entstandene Folgeschäden fallen, sofern sie eng und unmittelbar mit dem Werk zusammenhängen. Auf der anderen Seite gelten die Regeln der positiven Vertragsverletzung für Folgeschäden, die nicht mehr eng mit dem Mangel zusammenhängen (vgl. hierzu insbesondere BGHZ 37, 341 = Nr. 4 zu §.638; 46, 238 = vorstehend Nr. 13; 48, 257 = Nr. 9 zu § 638 BGB; 54, 352 = Nr. 43 zu 170B/B; weitere Zitate im Urteil).
b) Im neueren Schrifttum (Larenz, Schuldrecht 9. Aufl., § 49 II b; Diederichsen, AcP 165, 150ff., 164; Hoche in Festschrift für Heinrich Lange 241, 245; Heß, Die Haftung des Architekten für Mängel des errichteten Bauwerks, 1966, S. 87ff.; Grimm NJW 1968, 14ff.) wird für eine restriktive Auslegung des § 635 BGB eingetreten in der Weise, dass der Schadensersatzanspruch des § 635 BGB nicht weitergehen könne als der ihm zugrunde liegende (nicht erfüllte oder nicht erfüllbare) Mängelbeseitigungsanspruch.
Diese Auff. ist nach Meinung des BGH zu eng, mag sie auch den Vorzug einer klaren Abgrenzung haben. Eine interessengerechte Rechtsanwendung kann dabei nicht stehen bleiben. Es erscheint daher angebracht, in die Sachmängelhaftung des § 635 BGB - abgesehen vom entgangenen Gewinn im Sinne des § 252 BGB - auch gewisse nächste Folgeschäden einzubeziehen, so insbesondere, wenn wie hier das Werk (statische Berechnung) in einem bestimmten weiteren Werk (Bauwerk) seine Verkörperung findet (BGHZ 37, 342 = Nr. 4 zu § 638 BGB; 48, 257 = Nr. 9 zu .§ 638 BGB).
Auch in anderen Fällen hat der BGH bereits einen engen Zusammenhang zwischen Werk und Mangel angenommen: so, wenn der Besteller ausziehen und eine Mietwohnung nehmen musste (BGHZ 46, 238 = vorstehend Nr. 13) oder wenn sich der Besteller zur Feststellung des Schadens und seiner Ursache ein Gutachten beschaffen musste (BGHZ 54, 352, 357 = Nr. 43 zu VOB Teil B).
c) Auf der anderen Seite wird die Auff. vertreten, dass die Rechtsprechung des BGH den Anwendungsbereich des § 635 noch zu eng ziehe. Sämtliche Mängelfolgeschäden, gleichviel ob sie mehr oder weniger eng mit dem Werksmangel zusammenhängen, müssten zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 635 BGB mit der Folge der kurzen Verjährung des § 638 BGB führen. (So u. a. Ganten, Verslt 1970, 1080; Laufs und Schwenger, NJW 1970, 1817 f. ; Esser, Schuldrecht II (3. Aufl.) II § 803b; Medicus, Festschrift für Kern, S. 313, 328, 326; Soergel, 10. Aufl., § 635 Anm. 9ff., § 638 Anm. 3); zumindest müßte für entferntere Mängelfolgeschäden die Vorschrift des § 638 BGB im Wege der Analogie Anwendung finden (Todt, Die Schadensersatzansprüche des Käufers, Mieters und Werkbestellers aus Sachmängeln, 1970, 5. 180ff., und in BB 1971, 680, 685).
Diese Auff. hat zwar ebenfalls den Vorzug einer klaren und einfachen Lösung: Jede Grenzziehung entfällt. Sie entfernt sich aber auch nach Ansicht des BGH zu weit von der gesetzlichen Grundlage des Gewährleistungsschadens (§ 635 BGB), auf den sich .§ 638 BGB bezieht.
Sie wird überdies aber auch der gebotenen Güter- und Interessenabwägung nicht gerecht. Gewiss hat der Unternehmer ein schutzwürdiges Interesse daran, dass nach Beendigung und Abnahme des Werks in absehbarer Zeit einmal ein Schlussstrich gezogen werden muss und er nicht mehr mit Schadensersatzansprüchen zu rechnen braucht. Das ist aber eine einseitige Betrachtungsweise. Denn diesem Interesse des Unternehmers steht das Interesse des Bestellers gegenüber, für Folgeschäden, die erst später auftreten und nicht selten sehr erheblich sind, Ersatz zu erlangen. Bei Abwägung dieser Interessen ist denen des Geschädigten vor denen des Schädigers der Vorzug zu geben.
3. Auf den vorliegenden Fall angewandt ergibt die Auff. des VII. Zivilsenats, dass der hier in Frage stehende Schaden noch unter die Bestimmung der §§ 635, 638 BGB fällt mit der sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergebenden Folge, dass der Anspruch der Kläger verjährt ist. Da die statische Berechnung (ebenso wie die Planung des Architekten) ihrem Zweck nach nicht nur eine für sich isolierte Zahlenrechnung darstellt, sondern sich in dem Bauwerk erst realisiert, kann ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem mangelhaften Werk nicht verneint werden.
Der BGH hat mit dieser Entscheidung unter Prüfung aller Meinungen eine zusammenfassende Darstellung gegeben, nach welchen Maßstäben die Grenzziehung zwischen den Schadensersatzansprüchen nach §,635 BGB und aus positiver Vertragsverletzung mit der Folge einer kurzen und langen Verjährung vorzunehmen ist. Trotzdem werden freilich immer wieder zweifelhafte Grenzfälle zur Entscheidung stehen, deren Lösung nicht jetzt schon im einzelnen festgelegt werden kann und die nur von Fall zu Fall entschieden werden können. Immerhin hat diese Entscheidung auch für diese Fälle schon einen festen Ausgangspunkt geschaffen.