Provisionsforderung

Ein Makler ist mit seiner Provisionsforderung nur dann an dem Vergleichsvorlagen des Auftraggebers beteiligt, wenn der Makler das Ergebnis seiner Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit dem Auftraggeber noch vor der Eröffnung des Vergleichs verfahren mitgeteilt hat.
Anmerkung: Die Entscheidung enthält einen wichtigen Beitrag zur Rechtsnatur eines Maklervertrages und dessen Bedeutung im gerichtlichen Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses.
1. Der Beklagte hatte dem Kläger einen befristeten Alleinauftrag zum Verkauf seines Grundstücks gegen 5% -Vermittlungsprovision erteilt. Dann war über das Vermögen des Beklagten das Vergleichsverfahren eröffnet worden. Während dieses Verfahrens übte der Kläger die vermittelnde Tätigkeit aus und kam der Grundstückskaufvertrag zwischen dem Beklagten und dem Dritten zustande. Später wurde der Vorschlag des Beklagten, den Vergleichsgläubigern 40 % ihrer Forderungen in bestimmten Raten zu erfüllen, angenommen und gerichtlich bestätigt, sodann das Vergleichsverfahren aufgehoben. Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerden Maklerlohn nur in Höhe der Vergleichsquote oder aber in voller Höhe fordern kann. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht das letztere angenommen.
2.Das Oberlandesgericht hat seine Ansicht auf die Vorschrift des § 36 Abs. 1 Verg10 gestützt, nach der ein Gläubiger, dessen Forderung auf einem gegenseitigen Vertrage beruht, nicht Vergleichsgläubiger ist, wenn zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens noch keine Vertragspartei den Vertrag vollständig erfüllt hat. Es erscheint indessen zweifelhaft, ob der mit der Erteilung des Alleinauftrages zwischen den Parteien zustande gekommene Maklervertrag als ein solcher Vertrag angesehen werden kann.
Der Begriff gegenseitiger Vertrag entspricht der den Vorschriften der §§ 320ff. BGB zugrundeliegenden Definition (und inhaltlich dem Begriff zweiseitiger Vertrag § 17 Abs. 1 KO). Es muss sich also um einen vollkommen zweiseitig verpflichtenden Vertrag handeln, bei dem die beiderseits begründeten Hauptleistungen in einem gewollten Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen; jede Vertragspartei verspricht die eigene Hauptleistung um der anderen willen und kann von dem Partner dessen Hauptleistung verlangen. Der Verpflichtung eines Auftraggebers zur Zahlung von Provision an seinen Makler, immer Hauptverpflichtung ist, kann im Einzelfalle durchaus eine entsprechende Hauptverpflichtung des Maklers gegenüberstehen, die den Maklervertrag zu einem gegenseitigen Vertrage i. S. des § 36 Abs. 1 VerglO macht. Eine derartige Verpflichtung kann in der besonderen vertraglichen Zusage liegen, den konkreten Nachweis zum Abschluss des Hauptvertrages zu erbringen oder eine bestimmte Vermittlungstätigkeit auszuüben (sog. Maklerdienstvertrag); eine solche Verpflichtung kann auch dadurch begründet werden, dass der Makler dem Auftraggeber vertragsmäßig den von diesem gewünschten Erfolg Verspricht (sog. Maklerwerkvertrag). Bei dem gesetzlich geregelten Typus des Maklervertrages (§ 652 Abs: 1 Satz 1 BGB) fehlt eine Hauptverpflichtung des Maklers zu einem bestimmten Tätigwerden oder zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges. Handelt es sich - wie hier - um einen befristeten Alleinauftrag, gilt das gleiche. Der besonderen Verpflichtung des allein beauftragten Maklers zu einem angemessenen Tätigwerden nach seinen Kräften (BGH, WM 73, 1382) steht die besondere Pflicht des Auftraggebers gegenüber, während der Dauer seiner Bindung an den Alleinauftrag keinen anderen Makler zu beauftragen und nicht mit dessen Hilfe das Geschäft abzuschließen (BGHZ 60, 377); der verbindlichen Befristung des Maklervertrages entspricht dessen grundsätzliche Unwiderruflichkeit von Seiten des Auftraggebers (BGH, vorstehend Nr. 30 = NJW 69, 1626; BGH, WM 70, 1457). Die zusätzlichen Pflichten des Maklers und des Auftraggebers bei einem befristeten Alleinauftrag stehen zwar zueinander in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis, stellen jedoch paarweise und insgesamt lediglich das gesetzliche Leitbild des Maklervertrages ergänzende Nebenpflichten dar; die den Makler treffenden Nebenpflichten korrespondieren nicht mit der Hauptverpflichtung des Auftraggebers zur Zahlung des Maklerlohnes.
3. Der BGH hat die Frage, ob der als Alleinauftrag abgeschlossene Maklervertrag ein gegenseitiger Vertrag i. S. des § 36 Abs. 1 Verg10 ist, offen gelassen. Nach seiner Auffassung kann die Provisionsforderung des Klägers schon im Blick auf § 25 Abs. 1 Verg10 nicht als Vergleichsorderung angesehen werden, weil sie zur Zeit der Eröffnung des Vergleichsverfahrens noch nicht begründet und daher an dem Verfahren nicht beteiligt war.
In dem Urteil wird eingangs daran erinnert, dass ein Anspruch, wenn der ihn begründende Tatbestand vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens bereits vollständig abgeschlossen war, Vergleichsforderung und, wenn der Tatbestand für seine Entstehung in vollem Umfange erst nach der Verfahrenseröffnung erfüllt wird, keine Vergleichsforderung ist. Eine Abgrenzung ist notwendig, wenn der Tatbestand teils vor, teils nach der Eröffnung liegt. Einige Fälle dieser Art hat der Gesetzgeber ausdrücklich geregelt (vgl. §§ 30 Satz 1, 31 Verg10); soweit - wie hier - eine solche positive Regelung fehlt, ist die Abgrenzung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des den Anspruch erzeugenden Rechtsverhältnisses vorzunehmen.
Nach Auffassung des BGH wäre der Kläger mit seiner Provisionsforderung an dem Vergleichsverfahren des Beklagten nur beteiligt gewesen, wenn der Kläger noch vor Eröffnung des Vergleichsverfahrens seine Vermittlungstätigkeit ausgeübt (und deren Ergebnis dem Beklagten mitgeteilt) hätte. Zwar habe schon vor der Verfahrenseröffnung mit dem Abschluss des Maklervertrages für den Kläger eine rechtlich geschützte Anwartschaft auf Maklerlohn bestanden, den er während des Vergleichsverfahrens durch die von ihm ausgeübte Tätigkeit verdient und endgültig mit dem Abschluss des Kaufvertrages erworben habe (BGH, vorstehend Nr. 15 = NJW 65, 964). Fielen aber die Tätigkeit des Maklers und der durch ihn vermittelte Vertragsschluss in den Zeitraum nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens, so reiche die zuvor durch den Maklervertrag entstandene Anwartschaft auf die Provision allein nicht aus, um den Anspruch auf sie schon als begründet 1. S. des § 25 Abs. 1 Verg10 zu erachten. In Fällen der hier gegebenen Art liege der rechtliche und tatsächliche Schwerpunkt des die Provisionsforderung begründenden Tatbestandes eindeutig nach der Eröffnung des Vergleichsverfahrens.
Zur Bekräftigung seiner Ansicht hat der BGH noch auf das Konkursrecht hingewiesen und hierbei hervorgehoben, dass das Schrifttum bei der Behandlung der Frage, ob der Anspruch auf Maklerlohn zur Zeit der Konkurseröffnung 1. S. des § 1 KO zum Vermögen des Gemeinschuldners gehört, zu einer im Ergebnis gleichen Abgrenzung komme (vgl. ineger-Lent, KO, 8. Aufl., § 1 Rdnr. 59; Mentzel-Kuhn, KO, 7. Aufl., § 1 Anm. 95; Böhle-Stamschrader, KO, 10. Aufl., § 1 Anm. 5 A). Er hat schließlich auf den Sinn und Zweck des gerichtlichen Vergleichsverfahrens abgestellt und ausgeführt, dieses Verfahren solle zwar der Sanierung des Schuldners dienen, ihm aber nicht die Möglichkeit bieten, erst nach der Verfahrenseröffnung ihm erbrachte gewerbliche Leistungen zu einem Vorzugspreis in Anspruch zu nehmen und - wenn er unternehmerisch tätig ist - auf Kosten seiner Gläubiger gegenüber der Konkurrenz Wettbewerbsvorteile zu erlangen.