Provisionspflicht des Auftraggebers

Eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Maklers enthaltene Klausel, nach der die Provisionspflicht des Auftraggebers bereits bei Abschluss eines Vorvertrages, bei Einräumung eines Vorkaufsrechts oder bei bloßer Leistung einer Anzahlung entstehen soll, ist unwirksam.
Der am Erwerb von Grundbesitz in der Schweiz interessierte Beklagte trat um die Jahreswende 1970/1971 mit der Klägerin, einer Maklerfirma, in Verbindung und kaufte durch ihre Vermittlung zunächst ein Objekt in St. Moritz. Damals übersandte die Klägerin dem Beklagten ein Schreiben vom 5. 2. 1971, dem sie ihre Geschäftsbedingungen beigefügt haben will. In diesen Geschäftsbedingungen heißt es u. a.:
2. Das Angebot ist nur für den Empfänger persönlich bestimmt, der bei Weitergabe an Dritte persönlich für unsere Provision haftet.
3. Unsere Tätigkeit besteht im Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kauf-, Miet- oder Pachtvertrages über das angebotene Objekt ...
9. Für Einräumung eines Vorkaufsrechts ist die Hälfte der Provision zu zahlen, der Rest wird mit dem Ankauf fällig.
Einem Kaufvertrag gleichgestellt sind Erbbauvertrag, Erwerb im Wege der Zwangsversteigerung durch Zuschlag oder Ausbietungsabkommen, gemischte Verträge...
11. Die Provision ist fällig bei Abschluss des Vertrages oder Vorvertrages oder bei Leistung einer Anzahlung.
12. Erfüllungsort und Gerichtsstand ist der Sitz unserer Firma (Hauptniederlassung).
Unter dem 28. 2. 1971 übermittelte die Klägerin dem Beklagten ein weiteres Angebot, in diesem Schreiben hieß es:
Betr.: Objekt Zürich-Sp.
Nachstehend erlauben wir uns, Ihnen unter Bezugnahme auf unsere Ihnen bereits früher übermittelten Geschäftsbedingungen freibleibend anzubieten: ...
Unsere Nachweisprovision: 2%, in Worten zwei Prozent des Kaufpreises.
In den Nachweis dieses Objektes wurde später noch der Kaufmann R. eingeschaltet. An diesem Grundstück erwarb schließlich der Schweizer Bauunternehmer L. mit Verträgen vom 29. 6. 1971 und 21. 6. 1972 von der Eigentümerin, der Firma A., ein Kaufrecht, das am 21. 7. 1971 in das Grundbuch eingetragen wurde.
Eine dieses Grundstück betreffende Provisionsrechnung der Klägerin sandte der Beklagte mit dem Bemerken zurück, er habe keinen Kaufvertrag über das Objekt abgeschlossen, schulde also der Klägerin auch keine Provision. Daraufhin machte die Klägerin ihre Provisionsforderung in Höhe von 44000 sfrs. gerichtlich geltend.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Klägerin ist vom KG zurückgewiesen worden. Die Revision der Klägerin hatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen: Zutreffend wendet das Berufungsgericht auf die Rechtsbeziehungen der Parteien deutsches Recht an.
I. 1. Da das Berufungsgericht unterstellt hat, zwischen den Parteien sei ein Maklervertrag auf der Grundlage der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zustande gekommen, ist für die Revisionsinstanz von dem Vorliegen eines Maklervertrages zu diesen Bedingungen auszugehen.
2. Die von der Revision angegriffene Auffassung des Berufungsgerichts, das Vorbringen der Klägerin, der Beklagte habe L. als Strohmann vorgeschoben, sei nicht hinreichend substantiiert und ihre Beweisangebote dienten insoweit der unzulässigen Ausforschung, begegnet in der Tat erheblichen Bedenken. Hierauf braucht nicht näher eingegangen zu werden, da die Revision auch dann unbegründet ist, wenn unterstellt wird, L. sei nur als Strohmann von dem Beklagten vorgeschoben.
II. . . . 2. Im Ergebnis zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass die Klägerin auch aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Provisionsanspruch nicht herleiten kann, insbesondere nicht aus deren Nr. 11, nach der die Provisionspflicht auch an den Abschluss eines Vorvertrages geknüpft sein könnte.
a) Es kann dahingestellt bleiben, ob der von L. geschlossene Kaufrechtsvertrag einem Vorvertrag im Sinne der Ziff. 11 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin gleichgestellt werden kann Denn die Klägerin konnte nicht allein durch eine Verweisung auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen erreichen, dass der Beklagte schon beim Abschluss eines bloßen Vorvertrags, der Einräumung eines Vorkaufsrechts oder der Leistung einer Anzahlung provisionspflichtig wurde. Der hier zugunsten der Klägerin unterstellte Maklervertrag war darauf gerichtet, den Beklagten durch Nachweis oder Vermittlung den Erwerb von Grundbesitz in der Schweiz zu ermöglichen. Es ist dies ein Maklervertrag mit dem typischen, dem gesetzlichen Leitbild entsprechenden Inhalt. Es ergibt sich nichts dafür, dass dem Vertrag durch eine individuelle Vereinbarung der Beteiligten ein anderer Inhalt gegeben worden ist. Bei einem solchen Maklervertrag ist der Auftraggeber nach § 652 BGB nur dann verpflichtet, dem Makler die Provision zu zahlen, wenn das Hauptgeschäft, hier der Kaufvertrag, infolge des Nachweises oder der Vermittlung des Maklers zustande kommt, Es gehörte danach zum Wesen des Maklervertrages, dass der Auftraggeber in seiner Entschließung, ob er das vom Makler nachgewiesene oder vermittelte Geschäft abschließen will, frei ist (Bevorstehend Nr. 23 = NJW 1967, 1225f.). Die Gefahr des Nichtzustandekommens oder der Unvollkommenheit trägt der Makler. Ein Maklervertrag, der dem Makler den Anspruch auf die Provision bereits beim Abschluss eines Vorvertrages einräumt, hat einen von dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages erheblich abweichenden Vertragsgegenstand.
b) Würde bei einem solchen Vorvertrag nur der Verkäufer, nicht aber der Käufer gebunden sein, dann könnte bei dieser von dem gesetzlichen Leitbild abweichenden Gestaltung des Maklervertrages die Provision anders als bei den dem gesetzlichen Leitbild entsprechenden auch dann verdient sein, wenn der Hauptvertrag nicht zustande kommt, insbesondere auch deswegen nicht, weil der Auftraggeber an seinem Abschluss nicht mehr interessiert ist. Ein Maklervertrag, der sich so weit von dem gesetzlichen Leitbild entfernt, kann nur auf Grund individueller Vereinbarung zwischen dem Auftraggeber und dem Makler zustande kommen. Eine bloße Bezugnahme des Maklers auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen eine dahingehende Klausel enthalten ist, kann dem Vertrag nicht diesen Inhalt geben. Sie dient einseitig den Interessen des Maklers und steht im Gegensatz zu dem ausgewogenen InteresF3enausgleich, der dem dispositiven Recht zugrunde liegt. Denn sie verschafft dem Makler den Anspruch auf Provision auch in den Fällen, in denen sie ihm nachdem gesetzlichen Leitbild nicht zusteht.
c) Das gilt auch dann, wenn es sich darum handelt, dass die Provision bereits bei Abschluss eines den Käufer und den Verkäufer bindenden Vorvertrags verdient sein soll. Die in einer solchen Klausel vorgesehene Vorverlegung der Provisionspflicht weicht auch in diesem Falle erheblich vom gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages ab. Sie erweitert gleichfalls den Vertragsgegenstand in einem entscheidenden Punkt und gibt dem Makler vertrag damit einen anderen, dem gesetzlichen Leitbild nicht mehr entsprechenden Inhalt Es ist nicht so, dass ein solcher Vorvertrag notwendig zum Abschluss des Hauptgeschäfts führt. Der Auftraggeber des Maklers kann, auch wenn er einen bindenden Vorvertrag geschlossen hat, aus den verschiedensten Gründen seinen Entschluss, das Hauptgeschäft, den Kaufvertrag, zu schließen, aufgeben. Durch eine entsprechende Vereinbarung mit seinem Vertragsgegner, dem Verkäufer, kann es immer dazu kommen, dass der Vorvertrag wieder aufgehoben wird. Dann kommt es nicht zum Abschluss des Hauptgeschäfts und eine Provisionspflicht des Auftraggebers wäre, bei einem dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages entsprechenden Vertrag, nicht entstanden. Der Vorvertrag ist auch in diesem Fall nur ein Schritt auf dem Wege zum Abschluss des Hauptgeschäfts. Nur durch eine individuell getroffene Abrede, nicht aber durch eine bloße Verweisung auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen eine entsprechende Klausel enthalten ist, kann zwischen dem Makler und seinem Auftraggeber vereinbart werden, dass die Provision schon beim Abschluss eines den Käufer und den Verkäufer verpflichteten Vorvertrages verdient sein soll.
Der Anspruch auf die Provision entsteht, wenn ein solcher Vorvertrag geschlossen worden ist, nicht, wie es die Revision vorbringt, nach §§ 162 I, 242 BGB, wenn der Auftraggeber es ablehnt, seine sich aus dem Vorvertrag ergebende Verpflichtung, den Kaufvertrag zu schließen, zu erfüllen. Diese Verpflichtung besteht nur dem Vertragsgegner des Vorvertrages gegenüber. Im Verhältnis zum Makler ist es dem Auftraggeber freigestellt, ob er das Geschäft ausführen will oder nicht. Er darf nur nicht durch sein Verhalten dem Makler gegenüber wider Treu und Glauben verstoßen. Dann würde nach § 162 I BGB die Bedingung, von der die Entstehung des Maklerlohnes abhängen soll, als eingetreten anzusehen sein. Der Auftraggeber würde aber nicht schon deshalb dem Makler gegenüber treuwidrig handeln, weil er seine eigenen Interessen über die des Maklers am Empfang der Provision stellt. Der Auftraggeber wird durch die Einschaltung des Maklers in seiner Entschließungsfreiheit bei der Geschäftsabwicklung grundsätzlich nicht beeinträchtigt. Er darf daher von der Ausführung des Geschäftes Abstand nehmen, wenn es ihm opportun erscheint (BGH, BB 1960, 1262 Nr. 3 zu § 480 BGB; Soergel-SiebertMormann, BGB, 10. Aufl., § 652 Rdnr. 17).
d) Der Anspruch der Klägerin auf Provision ist daher auch nicht davon abhängig, ob die Baugenehmigung erteilt worden ist. Darüber, ob das geschehen ist, kann die Klägerin von dem Beklagten keine Auskunft verlangen. Denn die aus dem Maklervertrag fließende Auskunftspflicht des Auftraggebers bezieht sich nur auf Tatsachen, die für die Entstehung und Höhe des Provisionsanspruchs von Bedeutung sind (Soergel-SiebertMormann, aaO, § 652 Rdnr. 26; Dyckerhoff, Recht des Immobilienmaklers, 7. Aufl., S. 103).
e) Die Klägerin kann ihren Anspruch auf Zahlung der Provision letztlich auch nicht darauf begründen, dass nach Ziff. 11 der dem Vertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Provision bereits bei der Leistung einer Anzahlung fällig sein soll. Selbst wenn es als richtig unterstellt wird, dass der Beklagte eine solche Anzahlung geleistet hat, obwohl bisher nur ein Kaufrechtsvertrag nach schweizerischem Recht geschlossen worden ist, kann die Klägerin daraus für sich keine Rechte herleiten. Denn die Vereinbarung, nach der die Provision bereits verdient sein soll, wenn der Käufer eine Anzahlung geleistet hat, kann gleichfalls aus den oben unter II 2 c angestellten Erwägungen nur durch eine individuell getroffene Abrede zwischen dem Auftraggeber und dem Makler getroffen werden, nicht aber durch den Hinweis des Maklers auf eine entsprechende Klausel in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Denn auch eine solche Abmachung gibt dem Maklervertrag einen Inhalt, der mit dem Wesen des gesetzlichen Leitbildes dieses Vertrages nicht mehr zu vereinbaren ist.