Rechtswirksamkeit

Zur Rechtswirksamkeit einer formlosen Vereinbarung zwischen einem Immobilienmakler und seinem Auftraggeber, dass dieser bei Nichtzustandekommen des Grundstückskaufvertrages als Unkostenersatz und als Vergütung für die erfolglos gebliebenen Bemühungen des Maklers eine Pauschale zu zahlen hat.
Zum Sachverhalt: Der Kläger ist gewerbsmäßiger Immobilienmakler. Ende 1975/Anfang 1976 erhielt er den Alleinauftrag zum Verkauf eines Gaststättengrundstücks. Am 31. 1. 1976 schloss er mit den beklagte Eheleuten, die sich für den Erwerb eines Gaststättenobjektes interessierten, einen Nachweis-Maklervertrag und wies ihnen anhand eines Angebots (Kaufpreis: 220000 DM; Käuferprovision: 5% des Kaufpreises nebst 11% MWSt) und aufgrund einer Hausbesichtigung das Grundstück nach. Da die zum Kauf entschlossenen Beklagte nicht sogleich die volle Finanzierung sicherstellen konnten, trafen die Parteien am 10. 2. 1976 eine schriftliche Vereinbarung. In ihr erklärten die Beklagte, dass sie das Gaststättengrundstück erwerben wollten (220000 DM Kaufpreis; 12000 DM Provision zuzüglich 1320 DM MWSt); der notarielle Kaufvertrag sollte bis zum 25. 2. 1976 geschlossen werden; für den Fall, dass der in Aussicht genommene Vertrag nicht zustande käme, verpflichteten sich die Beklagte, an den Kläger als Ersatz für die diesem durch die Nachweistätigkeit entstandenen Aufwendungen eine pauschale Abgeltung von 3600 DM (30% der bei Kauf geschuldeten Provision) zuzüglich 11% MWSt zu zahlen; die vereinbarte Pauschale sollte spätestens am 10. 3. 1976 fällig sein. Wegen der Finanzierungsschwierigkeiten der Beklagte kam es bis zum 25. 2. 1976 nicht zum Abschluß eines Kaufvertrages. Daraufhin vermittelte der Kläger das Grundstück mit Erfolg an einen anderen Interessenten (notarlieller Kaufvertrag vom 12. 3. 1976). Mit Rechnung vom 26. 3. 1976 forderte der Klägerdie Beklagte vergeblich auf, eine Provision in Höhe von 3600 DM zuzüglich 396 DM als pauschale Abgeltung für die nicht vollzögen Beurkundung zu zahlen. Diesen Betrag hat er vorliegend eingeklagt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Die- zugelassene - Revision des Klägers hatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen: 1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts stellt die schriftliche Vereinbarung der Parteien vom 10. 2. 1976, in der die Beklagte erklärt hatten, bei Nichtzustandekommen des bis zum 25. 2. 1976 abzuschließenden Kaufvertrages über das Gaststättengrundstück 3600 DM nebst 11% MWSt zu zahlen, nach ihrem Sinn und Zweck ein der notariellen Beurkundung bedürftiges (selbständiges) Vertragsstrafenversprechen dar; die Vereinbarung sei (insoweit) unwirksam (§§ 344, 313 BGB). Es sei eine Leistung ausbedungen worden, die über den normalen Unkostensatz weit hinausgegangen sei. Sie habe sich nicht im Rahmen der wirklich entstandenen oder der im allgemeinen entstehenden Aufwendungen (i. S. des § 652 11 BGB) gehalten. Dass ihm anlässlich seiner Nachweistätigkeit im vorliegenden Falle Unkosten von annähernd 3600 DM tatsächlich entstanden seien, habe der Kläger nicht dargetan. Selbst wenn er insgesamt 1000 DM in Ansatz bringen könnte, nämlich für seinen freien Mitarbeiter J Aufwendungen bis zu 500 DM und für seine eigene Tätigkeit weitere 500 DM, so werde hierdurch der Pauschalbetrag von 3600 DM bei weitem nicht erreicht. Aber auch wenn man tatsächliche Unkosten in Höhe von 1500 DM als nachgewiesen ansähe, würden nicht einmal 50% der Unkostenpauschale erreicht sein. Es könne ferner nicht davon ausgegangen werden, dass bei dem Nachweis und bei der Vermittlung von Immobilien in der Größe des hier nachgewiesenen Gaststättengrundstücks (vorgesehener Kaufpreis 220000 DM; vorgesehene Nachweisprovision einschließlich 11% MWSt 13320 DM) im allgemeinen Unkosten von 3600 DM (ohne MWSt) anfielen. Die Behauptung des Klägers, seine Geschäftsunkosten beliefen sich auf 30% der eingenommenen Provisionen, sei als Maßstab nicht geeignet, weil mit den Provisionen aus erfolgreichen Maklergeschäften die gesamten Unkosten, also auch die der erfolglosen Geschäfte, bestritten werden müssten. Hier gehe es aber gerade um ein erfolgloses Geschäft. Da erfahrungsgemäß Makler mehr ohne Erfolg als mit Erfolg tätig würden, könne mangels näherer Darlegungen des Klägers allenfalls angenommen werden, dass bei einem einzelnen Geschäft generell Unkosten in Höhe von etwa 10% der Provisionseinnahmen entstünden. Das bedeute im vorliegenden Falle bei pauschalierender Betrachtungsweise einen Unkostenbetrag von 1332 DM. Auch ein solcher Betrag bleibe hinter der vereinbarten Unkostenpauschale von 3600 DM wesentlich zurück. Deren Höhe sei somit geeignet gewesen, einen unangemessenen Druck auf die Beklagte als Maklerkunden auszuüben.
2. Die Verfahrensrügen der Revision sind nicht begründet. (Wird dargelegt.)
3. a) Hiernach steht in tatsächlicher Hinsicht fest: Hätten die Beklagte das Gaststättengrundstück für 220000 DM gekauft, hätten sie dem Kläger aufgrund des Maklervertrages vom 31. 1. 1976 eine Nachweisprovision von insgesamt 12210 DM (5% des Kaufpreises = 11000 DM nebst 11% MWSt = 1210 DM), aufgrund der schriftlichen Vereinbarung vom 10. 2. 1976 eine Nachweisprovision von insgesamt 13320 DM (5,455% des Kaufpreises = 12000 DM nebst 11% MWSt = 1320 DM) zahlen müssen. Da der beabsichtigte Kaufvertrag nicht zustande kam, sollten sie ihm aufgrund der schriftlichen Vereinbarung vom 10. 2. 1976 eine Unkostenpauschale von insgesamt 3996 DM (30% von 12000 DM = 3600 DM nebst 11% MWSt = 396 DM) zahlen. Der Pauschale von netto 3600 DM stehen rechenmäßig Aufwendungen des Klägers von höchstens 1332 DM (generell errechnete Unkosten) oder von höchstens 1500 DM (tatsächlich entstandene Unkosten) gegenüber. Der Unterschied beträgt rechenmäßig also mindestens 2268 DM oder mindestens 2100 DM. Die Pauschale von 3600 DM ist wiederum 30Q von 12000 DM Provision oder aber 33% von 11000 DM Provision.
b) Dabei bedarf, was die Frage der tatsächlich entstandenen Unkosten angeht, der vom Oberlandesgericht zugunsten des Klägers letztlich zugrunde gelegte Höchstbetrag von 1500 DM allerdings noch einer Korrektur nach unten. Tatsächliche Unkosten sind nur der für den Mitarbeiter J aufgewendete Betrag (500 DM) und der vom Tatrichter als weitere Unkosten allgemein unterstellte Betrag (500 DM), nicht aber der für die Arbeit des Klägers in Ansatz gebrachte Betrag, den dieser im Einzelnen nicht näher aufgegliedert hatte (500 DM). Die letztgenannten 500 DM sind daher entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtlich nicht als Aufwendungen, sondern als Entgelt des Klägers einzuordnen, so dass sich die tatsächlichen Unkosten allenfalls auf insgesamt 1000 DM belaufen. Das wiederum hat zur Folge, dass zugunsten des Klägers von den generell errechneten Unkosten (insgesamt 1332 DM) auszugehen ist.
4. Unter diesen Umständen ist die Schlussfolgerung des Oberlandesgerichts, die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung einer Pauschale von 3600 DM (nebst MWSt) sei geeignet, auf sie als Kunden des Klägers einen unangemessenen Druck in Richtung auf den Abschluss eines Grundstückskaufvertrages auszuüben, rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Der Schutzzweck des § 313 S. 1 BGB verbietet es, formlose Vertragsstrafeversprechen als wirksam anzuerkennen, durch die gegen den vom Makler als möglichen Grundstückskäufer geworbenen Interessenten ein mittelbarer Zwang zum Erwerb ausgeübt wird. Das ergibt sich aus der Vorschrift des § 344 BGB, nach der ein Vertragsstrafeversprechen unwirksam ist, wenn das Gesetz das zu sichernde Leistungsversprechen für unwirksam erklärt. Die Vorschrift ist nach ihrem Zweck auch auf ein selbständiges Strafversprechen anzuwenden, wenn durch dieses ein Druck zum Abschluss eines notariellen Grundstückskaufvertrags ausgeübt werden soll (vgl. BGH, LM vorstehend Nr. 38 = NJW 1971, 93; LM vorstehend Nr. 39 = NJW 1971, 557, s. auch BGH, NJW 1970, 1915 = LM § 313 BGB Nr. 43). An dieser zu § 313 BGB a. F. entwickelten Rechtsprechung hält der Senat nach erneuter Überprüfung fest. Sie gilt in gleicher Weise für §.313 BGB n. F., wonach das Erfordernis der notariellen Beurkundung auch auf Verträge ausgedehnt worden ist, durch die eine Verpflichtung zum Erwerb eines Grundstücks begründet wird. Ist ein Vertragsstrafeversprechen wegen Formmangels nach den §§ 125, 313 BGB nichtig, so besteht, wie der Senat bereits in NJW 1971, 557 = LM vorstehend Nr. 39, ausgesprochen hat, keine Möglichkeit, die Vertragsstrafe auf ein noch tragbares Maß herabzusetzen oder die Vereinbarung in einen derartigen Umfang als gültig zu behandeln. Auf der anderen Seite ist aber nicht zu verkennen, dass der Makler ein verständliches und berechtigtes Interesse daran haben kann, sich gegen willkürliche Verhaltensweisen des Auftraggebers, für den er Kosten und Arbeitskraft aufgewendet hat, zu sichern. Eine Vereinbarung, durch die diesen Interessen Rechnung getragen wird, ist formlos gültig, wenn und solange durch sie kein unangemessener Druck auf den Auftraggeber ausgeübt wird, das Grundstück zu erwerben. Gültig ist deshalb eine formlos getroffene Vereinbarung, in der sich der Makler für den Fall einer (endgültigen) Verweigerung des Grundstückskaufs durch den Auftraggeber den Ersatz der ihm durch seine Maklertätigkeit (Nachweis oder Vermittlung) entstandenen Aufwendungen versprechen lässt. Ebenfalls ist es zulässig, formlos eine Vereinbarung über ein angemessenes Entgelt des Maklers für die durch die Weigerung des Auftraggebers ergebnislos gebliebenen Bemühungen zu treffen, wobei aber die Vergütung wesentlich unter der beim Kauf geschuldeten Provision liegen muss, damit auch insoweit kein mittelbarer Druck stattfindet (vgl. BGH, NJW 1971, 557 = LM vorstehend Nr. 39; WM 1973, 816). Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, wie die geschuldete Leistung im Einzelfall bezeichnet wird (BGH, WM 1973, 816).
b) Im vorliegenden Fall kann hiernach die formlose Vereinbarung vom 10. 2. 1976, auf die der Kläger den Klageanspruch auf Zahlung von 3600 DM (nebst MWSt) stützt, nicht als wirksam anerkannt werden. An Provision hätten die Beklagte mindestens 11000 DM (Maklervertrag vom 31. 1. 1976), höchstens 12000 DM (schriftliche Vereinbarung vom 10. 2. 1976) geschuldet, jeweils nebst Mehrwertsteuer. Bei Nichtzustandekommen des Kaufvertrages sollten sie eine Unkostenpauschale in Höhe der obengenannten 3600 DM zahlen (ebenfalls zuzüglich MWSt). Darin sind - generell errechnete - Aufwendungen des Klägers von 1332 DM enthalten, von denen zu seinen Gunsten auszugehen ist (s. o. unter 3b). Der Mehrbetrag von 2268 DM stellt somit ein Entgelt für die Bemühungen des Klägers dar, das etwa 20,6% der (Mindest-)Provision von 11000 DM und 18,9% der (Höchst-)Provision von 12000 DM ausmacht. Ein Entgelt von mindestens fast 20% neben der Vergütung der (allgmein errechneten) Aufwendungen ist aber nicht mehr so gering, dass von einem mittelbaren Zwang zum Kauf aus Rechtsgründen nicht mehr gesprochen werden könnte. Nach Ansicht des erkennenden Senats bedarf vielmehr eine Vereinbarung, durch die dem Makler neben dem Ersatz der -tatsächlich entstandenen oder, wie hier, allgemein errechneten - Aufwendungen ein Entgelt für seine Bemühungen versprochen wird, der notariellen Beurkundung nach § 313 BGB, wenn allein dieses Entgelt den Betrag von etwa 10 bis 15% der vereinbarten Provision übersteigt und dies nicht durch außergewöhnliche Umstände gerechtfertigt ist. Solche Umstände sind im vorliegenden Fall weder festgestellt noch vorgetragen. Sie dürften in Fällen, in denen - wie hier - eine Vergütung für den Makler nur wegen einer Nachweistätigkeit geschuldet sein kann, auch nur verhältnismäßig selten in Betracht kommen.
Der hier getroffenen Entscheidung steht das Urteil des erkennenden Senats vom 29. 10. 1975 (teilw. abgedr. in Betr 1976, 189) nicht entgegen. Die den beiden Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalte unterscheiden sich in wesentlichen Punkten; insbesondere war die in dem früheren Urteil erörterte Vereinbarung noch unter der Geltung des § 313 BGB a. F. getroffen worden.