Risikobereich

Im Urteil, BB 1973, 496 = WM 1973, 388, hat der erkennende Senat bereits Bedenken geäußert, ob eine formularmäßig getroffene Vereinbarung, wonach eine Aufgabe der Gaststätte ohne Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Automaten-Aufstellvertrag auf einen Rechtsnachfolger, nicht von den vertraglichen Pflichten befreit, nicht zumindest dann gegen 242 BGB verstößt, wenn der Vertragspartner des Aufstellers nicht Eigentümer, sondern Pächter der Gaststätte ist. Diese Bedenken wurzeln in der Erfahrung, dass der Gastwirt als Pächter nach Aufgabe der Gaststätte in aller Regel gar nicht in der Lage ist, dafür zu sorgen, dass die Gaststätte fortgeführt wird. Diese Bedenken, die im Urteil des erkennenden Senats, WM 1977, 112, [113] aufrecht erhalten worden sind, bestehen fort Ihnen hat das Berufsgericht Rechnung getragen, wenn es annimmt, dass die Bindung des Pächters nicht eintritt, wenn er die Gaststätte aufgrund außergewöhnlicher und nicht in seinen Risikobereich fallender Umstände aufgibt.
Hätten also außergewöhnliche, nicht im Risikobereich des Pächters liegende Umstände zur Geschäftsaufgabe geführt, so greift, ohne dass es noch einer Kündigung aus wichtigem Grunde seitens des Pächters bedürfte, die Nachfolgeklausel gemäß Automatenaufstellvertrag nicht Platz. Als außergewöhnlicher, nicht in ihrem Risikobereich liegender Umstand für die Aufgabe der Gaststätte kann der von den Beklagten angeführte Grund, nicht in der Lage gewesen zu sein, den monatlichen Pachtzins aufzubringen, indessen nicht gelten. Die Möglichkeit, in einer gepachteten Gaststätte Umsätze zu erzielen, die die Geschäftsunkosten decken und darüber hinaus einen angemessenen Ertrag gewährleisten, liegt im Risikobereich des Pächters. Selbst ein deutlicher Umsatzrückgang rechtfertigt, auch wenn er zu Verlusten führt, eine - sanktionsfreie - Geschäftsaufgabe nicht. Das gilt insbesondere dann, wenn sich die Übernahme einer, wie die Beklagten behauptet haben, in ihrem Ruf abgewirtschafteten Gaststätte als unternehmerische Fehlentscheidung erweist.
Einen beachtlichen Revisionsangriff gegen die Darlegungen des Berufsgericht, der Darlehnsvertrag vom September 1976 sei weder für sich allein betrachtet wegen Wuchers sittenwidrig noch ergebe sich aus seiner Verknüpfung mit dem Automaten-Aufstellvertrag etwas für dessen Sittenwidrigkeit, haben die Beklagten nicht geführt. Die Ansicht der Revision, bei einem Zinssatz von 9,5% für ein im übrigen ungesichertes Darlehen bestünde ein auffälliges Missverständnis von Leistung und Gegenleistung, trifft nicht zu. Die Behauptung, der Kläger habe von vornherein bewusst sein müssen, die Beklagten würden niemals in der Lage sein, die hohe Verzinsung und die Tilgungsraten für das Darlehen, zusammen monatlich 750 DM, aufzubringen, entbehrt jeder Grundlage in den tatsächlichen Feststellungen des Berufsgericht und wäre im übrigen ungeeignet, die Nichtigkeit des Vertragswerks darzutun.
Unwirksamkeit des Automaten-Aufstellvertrages wegen Verstoßes gegen die Formvorschrift des § 34 GWB rügt die Revision ebenfalls vergeblich. Das Berufsgericht hat den Umfang des Schriftformerfordernisses für Automaten-Aufstellverträge unter Bezugnahme auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zutreffend dargestellt und rechts- irrtumsfrei ausgeführt, der Vertrag vom März 1977 genüge den Anforderungen. Die in ihm enthaltenen Angaben über Art und Anzahl der Automaten tragen dem Zweck der Vorschrift des § 34 GWB ausreichend Rechnung. Einer Typenbezeichnung bedurfte es nicht, um alle zur Kennzeichnung und Beschreibung der beiderseitigen Leistungsverpflichtungen maßgebenden Kriterien deutlich zu machen.
Der danach wirksam zustande gekommene Automaten-Aufstellvertrag vom März 1977 ist weder durch fristloses Kündigung aus wichtigem Grunde noch durch einvernehmliche Aufhebung beendet worden.
Soweit die Vorinstanz ausgeführt hat, die Beklagten seien nicht befugt gewesen, den Automaten-Aufstellvertrag zu kündigen, greift das die Revision nicht an.
Das Zustandekommen eines Aufhebungsvertrages durch schlüssiges Verhalten hat das Berufsgericht aufgrund der Vernehmung eines Zeugen nicht als bewiesen angesehen. Weitere geeignete Beweismittel für die behauptete Vertragsaufhebung hätten die Beklagten nicht in verfahrensrechtlich erheblicher Weise angegeben. Die Benennung eines weiteren Zeugen in einem erst einen Tag vor der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz sei verspätet geschehen mit der Folge, dass das Beweismittel nicht mehr zuzulassen gewesen sei. Eine Ladung des Zeugen zu dem Senatstermin sei aus zeitlichen Gründen nicht mehr möglich gewesen. Die Zulassung des Beweismittels hätte daher einen neuen Verhandlungstermin erfordert und damit zu einer Verzögerung in der Erledigung des - sowohl insgesamt dem Grunde nach, als auch hinsichtlich eines Teilbetrags der Höhe nach zur Entscheidung reifen - Rechtsstreits geführt.
Die Revision hält dem entgegen, der Zeuge habe telefonisch geladen werden können. Auf diese Weise wäre eine Verzögerung vermieden worden. Da im übrigen Termin zur Verhandlung über die Höhe des Schadens erst später anberaumt worden sei, wäre es zu einer Verzögerung des Rechtsstreits aber auch selbst dann nicht gekommen, wenn der Zeuge in einem neuen Termin vor diesem Zeitpunkt vernommen worden wäre.
Es begegnet keinen verfahrensrechtlichen Bedenken, dass die Vorinstanz den Zeugen nicht vernommen hat. Der Vorsitzende des Berufsgerichts hat den Beklagten eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung gesetzt. Diese Frist galt auch für die Benennung von Beweismitteln. Die Beklagten haben den Zeugen nicht fristgerecht benannt. Das Berufsgericht durfte deshalb nach § 296 I ZPO verfahren, d. h. es hatte das Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn das die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde, oder wenn die Beklagten die Verspätung genügend entschuldigt hätten. Eine Entschuldigung der Verspätung haben die Beklagten in der Berufungsinstanz nicht vorgebracht. Eine ordnungsgemäße Ladung zum Termin war nicht mehr möglich. Auf telefonische Maßnahmen brauchte sich der Vorsitzende nicht einzulassen. Mit Recht hat die Vorinstanz angenommen, dass auch die Verzögerung einer Entscheidung über den Grund des Anspruchs die Nichtzulassung eines verspätet benannten Verteidigungsmittels gemäß §§.520II, 527, 296 I ZPO rechtfertigt. Der Gesetzgeber hat den Gerichten die Möglichkeit einer Vorabentscheidung über den Grund eines Leistungsbegehrens in der Absicht eröffnet, auf diese Weise Prozesse, in denen über Grund und Höhe geltend gemachter Ansprüche Streit herrscht, zu vereinfachen. Liegt das Schwergewicht der Auseinandersetzung, wie im vorliegenden Falle, beim Grund der Ersatzpflicht, ist es angezeigt, diesen Verfahrensabschnitt durch Zwischenurteil zu beenden, um den Streit über die Höhe von den erfahrungsgemäß immer wieder wiederholten Auseinandersetzungen über den Haftungsgrund zu entlasten. Das liegt nicht zuletzt im Interesse der Parteien, die ihr Vorbringen entsprechend einrichten können. Die Gleichstellung des Zwischenurteils über den Grund. des Anspruchs mit einem Endurteil hinsichtlich der Anfechtbarkeit mit Rechtsmitteln unterstreicht die Selbständigkeit des Verfahrens zum Grund. Die endgültige Beendigung dieses Streits darf deshalb ebenso wenig verzögert werden, wie der Erlass eines einen Rechtsstreit insgesamt beendenden Urteils.