Rücknahme und Widerruf

Aus der Rechtsnatur des Einvernehmens als lediglich verwaltungsinterne Mitwirkung der Gemeinde folgt, dass die Gemeinde ihr Einverständnis bis zur Erteilung der Baugenehmigung durch die Baugenehmigungsbehörde zurücknehmen kann. Erst von diesem Zeitpunkt an ist sie an das von ihr erklärte Einvernehmen gebunden. Ebenso wie die Erteilung des Einvernehmens ist auch deren Widerruf ein Verwaltungsinternum. Die Prüfung beschränkt sich also auf die Vereinbarkeit mit den nach Abs. 2 Satz 1 bestehenden tatbestandlichen Voraussetzungen. Damit ist sichergestellt, dass die Gemeinde ihre aus der Planungshoheit sich ergebenden Rechte, auf einen konkreten Sachverhalt bezogen, wahrnimmt. Darüber hinausgehende Rechte, etwa aus bauordnungsrechtlichen oder gar wirtschaftlichen Gründen das Einvernehmen zu versagen, stehen der Gemeinde nicht zu. Soweit formelle und materielle Planreife gegeben ist, muss die Gemeinde ihr Einvernehmen erteilen, da dann kein Ermessensspielraum gegeben ist im Gegensatz zum Vorliegen einer lediglich materiellen Planreife, bei der sie im Rahmen der nach dieser Vorschrift möglichen Ermessensausübung ihr Einvernehmen versagen. Es ist hier die gleiche Rechtslage gegeben wie bei § 36, so dass auf die Kommentierung hierzu verwiesen werden kann. Die Ermessensentscheidung ist insoweit allerdings auf städtebauliche Erwägungen beschränkt. § 36 VwVfG und ebenso die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder beziehen sich auf Verwaltungsakte und regeln nur insoweit die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen. Da die Erteilung des Einvernehme ns kein Verwaltungsakt, sondern ein Intemum ist, können somit die erwähnten Vorschriften bei der Frage nach der Zulässigkeit von jedenfalls echten Auflagen bei Erteilung des Einvernehmens nicht herangezogen werden. Demgegenüber stellen modifizierte Auflagen rechtsdogmatisch eine Ablehnung des Einvernehmens verbunden mit einer antizipierten Erteilung des Einvernehmens für einen abgewandelten, noch nicht gestellten Antrag dar, so dass hier die gegenüber echten Auflagen aus § 36 VwVfG hergeleiteten Bedenken entfallen. Zur Zulässigkeit einer Bedingung, von der die Erklärung des Einvernehmens abhängig gemacht wird.
Keine Rechtsverletzung des Nachbarn bei fehlendem oder hergestelltem Einvernehmen
Verfahrensfehler können zu einer Rechtsverletzung des Nachbarn nur in den Fällen führen, in denen das Baurecht dem Nachbarn eine rechtlich geschützte Position gerade in formeller Hinsicht einräumt. Widerspruch und Anfechtungsklage des Nachbarn mit dem Ziel einer Aufhebung des hergestellten Einvernehmens sind ebenso aus den gleichen Gründen unzulässig.
Rechtsmittel des Bauwilligen und der Gemeinde; notwendige Beiladung der Gemeinde - Da nur die Verurteilung zum Erlass eines 95 abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden kann, es sich bei Herstellung und Versagung des Einvernehmens aber um einen verwaltungsinternen Akt handelt, ist eine auf Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens gerichtete Verpflichtungsklage des Bauwilligen unzulässig. Er kann erst gegen die Ablehnung seines Antrags auf Genehmigung durch die Baugenehmigungsbehörde Widerspruch einlegen, wobei die Widerspruchsbehörde allerdings auch ihrerseits an die Versagung des Einvernehmens gebunden ist. Erst nach Zurückweisung des Widerspruchs kann der durch Versagung der Ausnahmezulassung beschwerte Antragsteller Klage auf Erteilung der Genehmigung gegenüber der Baugenehmigungsbehörde erheben. Im Klageverfahren auf Erteilung der Baugenehmigung ist die Gemeinde notwendig beizuladen, soweit sie das Einvernehmen versagt hat. Ist das Einvernehmen erteilt worden, ist die Beiladung zwar nicht notwendig, aber nach § 65 Abs. 1 VwGO zulässig. Das der Klage stattgebende Urteil bindet auch die beigeladene Gemeinde und ersetzt ihr Einvernehmen. Unterlässt das VG der letzten Tatsacheninstanz eine notwendige Beiladung, so hat das Revisionsgericht diesen Mangel von Amts wegen zu beachten und die Sache zurückzuverweisen. Durch eine ohne ihr Einvernehmen erteilte Ausnahmezulassung wird die Gemeinde in ihren Rechten verletzt, so dass sie Widerspruch und Anfechtungsklage erheben kann, sowie zur Frage der Verwirklichung des Rechts der Gemeinde, Widerspruch und Anfechtungsklage zu erheben.