Schadensersatz

1. Zur Auslegung einer Erklärung, vom Vertrag zurückzutreten und Schadensersatz zu verlangen.
2. Zur Anrechnung von Gebrauchsvorteilen, die dem Schadensersatz (§ 326 BGB) verlangenden Käufer durch Benutzung der Kaufsache zugeflossen sind.
Zum Sachverhalt: Die Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Kaufvertrages in Anspruch. Mit Schreiben vom 26. 11. 1975 bestellte die Kläger das Textsystem D 2000 zum Preis von 48950 DM zuzüglich Mehrwertsteuer, eine Magnetplattenstation (20800 DM zuzüglich Mehrwertsteuer), und einen Streifenlocher (5490 DM zuzüglich Mehrwertsteuer). Die Beklagte nahm den Auftrag mit Schreiben vom 5. 12. 1975 an. Als Liefertermin für die Magnetplattenstation wurde Ende Februar 1976 vereinbart. Die übrige Anlage wurde vertragsgemäß im Dezember 1975 geliefert und die Kläger zahlte hierfür 60428,40 DM. Die Lieferung der Magnetplattenstation verzögerte sich. Mit Schreiben vom 1. 10. 1976 teilte die Kläger der Beklagte unter anderem folgendes mit: Wir sind nicht bereit, nun noch länger zu warten. Wir müssen Sie daher bitten, diese Platte umgehend zur Auslieferung zu bringen. Sollte Ihnen dies jedoch nicht möglich sein, müssen Sie damit rechnen, dass wir vom gesamten Auftrag zurücktreten und Ihnen die Anlage zur Verfügung stellen. Im nachfolgenden Schreiben der Kläger an die Beklagte vom 29. 11. 1976 heißt es auszugsweise wie folgt: In der Besprechung am 10. 11. 1976 ... wurde eine Rücknahme unserer Vertragskündigung in Aussicht gestellt, wenn innerhalb von 14 Tagen eine verbindliche Erklärung der Firma D (Bekl.) über die weitere Abwicklung vorliegt. Die Zeit ist wieder verstrichen, ohne dass uns von Ihrer Seite eine Nachricht zugegangen ist. Eine Rücknahme unserer Vertragskündigung wird auf der Basis der oben genannten Besprechung nun davon abhängig gemacht, dass Sie folgendes durchführen. (1) Abgabe einer bei uns spätestens am 3. 12. 76 vorliegenden verbindlichen Erklärung über folgende Punkte: .. . Zusage zur Lieferung der großen Platte mit Terminangabe ... (2) Durchführung der vorstehenden Lieferungen und Leistungen zu den angegebenen Terminen. Die Kündigung wird erst mit endgültiger Erfüllung zurückgenommen. Mit Fernschreiben vom 7. 12. 1976 erklärte die Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag. Mit Anwaltsschreiben vom 14. 12. 1976 (Dienstag) ließ die Kläger der Beklagte u. a. folgendes mitteilen: Meine Mandantin hat bereits mit Schreiben vom 29. 11. 1976 den Rücktritt vom Vertrag angekündigt. Mit Telex vom 7. 12. 1976 hat unsere Mandantin dann, nachdem Sie nicht reagiert haben, endgültig den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Namens und im Auftrag meiner Mandantin teile ich Ihnen mit, dass Ihnen zur Lieferung der Magnetplattenstation nunmehr eine letzte Frist bis zum 20. 12. 1976 gesetzt wird. Diese Frist muss als ausreichend angesehen werden, da Sie die Lieferung bereits seit Februar 1976 versprechen. Ich teile hierdurch ausdrücklich mit, dass nach Ablauf dieser Frist meine Mandantschaft die Annahme der Leistung, also die Lieferung des vorgenannten Magnetplattengerätes durch Sie, ausdrücklich ablehnt. Dieser Hinweis erfolgt im Hinblick auf § 326 BGB und im Hinblick auf den bereits erklärten Rücktritt vom Vertrag. Daraus ergibt sich, dass meine Mandantin einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung hat. Bereits mit Schreiben vom 13. 10. 1976 hat meine Mandantin Ihnen gegenüber diesen Schadensersatzanspruch teilweise beziffert. Zu dieser Aufstellung kommen noch die Kosten der Finanzierung des Geräts hinzu. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 20. 12. 1976 (einem Montag) der Kläger die Lieferung der Magnetplattenstation für den 23. 12. 1976 an und lieferte sie auch an diesem Tag bei dem von der Kläger mit der Erstellung des Anwenderprogramms beauftragten Dr. C an. Dieser nahm sie jedoch nicht an, weil sie seiner Ansicht nach nicht anschließbar war. Am 4. 1. 1977 richtete die Kläger an die Beklagte folgendes Fernschreiben: Wir müssen daher nach wie vor die Lieferung als nicht erfüllt ansehen und darauf hinweisen, dass der von unserem Rechtsanwalt bestätigte Rücktritt nicht aufgehoben ist. Wir werden unseren Anwalt über den neuesten Stand informieren und Sie werden von dort weiteren Bescheid erhalten. Im nachfolgenden Schreiben der Anwälte der Kläger vom 18. 1. 1977 heißt es auszugsweise: In unserem Schreiben vom 14. 12. 1976 hatte ich namens und im Auftrag meiner Mandantin im Hinblick auf § 326 BGB ausdrücklich den Rücktritt vom Vertrag mitgeteilt. Dies wird hiermit nochmals wiederholt. Da Sie offensichtlich den Vertragsrücktritt nicht zur Kenntnis nehmen wollen, erlaube ich mir nochmals die ausdrückliche Feststellung, dass meine Mandantin den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Bezüglich der näheren Einzelheiten verweise ich auf mein Schreiben vom 14. 12. 1976. Die Anwälte verlangten in dem Schreiben weiterhin - auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes - Ausgleich in Höhe der geleisteten Zahlungen sowie Ersatz der nutzlosen Aufwendungen für Datenträger und Programmierungskosten. Die Kläger verlangt Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 60428,40 DM, Erstattung der Zahlungen an den Ersteller des Anwenderprogramms in Höhe von 18462,50 DM, sowie Ersatz der zur Vorbereitung der Textbearbeitung nutzlos aufgewandten Arbeitszeit von 1300 Stunden in Höhe von 52000 DM.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Im Berufungsverfahren wandte die Beklagte ein, die Kläger habe die gelieferten Teile der Anlage mehr als vier Jahre lang benutzt und schulde hierfür eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 70000 DM. Hiermit rechnete sie hilfsweise auf. Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil das erstinstanzliche Urteil bezüglich der Verurteilung in Höhe des Kaufpreises einschließlich Mehrwertsteuer bestätigt. Die Revision der Beklagte führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache.
Aus den Gründen: I. 1. Das Berufungsgericht führt aus, die Kläger könne von der Beklagte Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, weil die Beklagte ihre geschuldete Leistung nicht innerhalb der von der Kläger gesetzten Frist vollständig erbracht habe und ihre Teillieferung für die Kläger ohne Interesse sei.
Dem Schadensersatzbegehren stehe nicht entgegen, dass die Kläger mit Fernschreiben vom 7. 12. 1976 den Rücktritt vom Vertrag erklärt habe. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Voraussetzungen des § 326 BGB noch nicht vorgelegen, weil die Kläger der Beklagte noch keine Frist mit der Androhung, nach fruchtlosem Fristablauf die Annahme der Leistung zu verweigern, gesetzt hatte. Auch im Schreiben vom 29. 11. 1976 habe die Kläger die Beklagte lediglich aufgefordert, einen verbindlichen Liefertermin zu nennen. Hingegen habe die Kläger im Anwaltsschreiben vom 14. 12. 1976 wirksam eine angemessene Nachfrist gesetzt. Die Beklagte habe ausreichend Gelegenheit gehabt, ihre Leistung bis zum 20. 12. 1976 zu erbringen. Diese Frist habe sie versäumt, indem sie erst am 23. 12. 1976 geliefert habe. Dem Schadensersatzbegehren der Kläger stünden weiterhin weder das Fernschreiben der Kläger vom 4. 1. 1977 noch das Anwaltsschreiben vom 18. 1. 1977 entgegen; darin sei zwar von Rücktritt die Rede, es seien jedoch zugleich Schadensersatzansprüche erhoben worden, so dass erkennbar geworden sei, dass das Vertragsverhältnis nicht durch Rücktritt beendet werden sollte. Der Schadensersatzanspruch der Klägerbestehe zunächst in dem Anspruch auf Rückzahlung des schon gezahlten Kaufpreises.
2. Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung, so führt das Berufungsgericht weiter aus, stehe der Beklagte nicht zu. Bei Geltendmachung von Schadensersatz müsse der Käufer, der Rückzahlung des Kaufpreises verlange, zwar die Sache zurückgeben. Auf diese Rückgewähr im Wege des Schadensausgleiches seien jedoch weder die Vorschriften über den Rücktritt vom Vertrag, noch über ungerechtfertigte Bereicherung, noch über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis anzuwenden. Eine Anrechnung gezogener Nutzungen unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung scheide aus, weil etwaige Nutzungen nicht gerade darauf beruhten, dass die Beklagte die ihr gesetzte Frist zur Lieferung der Magnetplattenstation nicht eingehalten habe.
II. Soweit die Revision sich dem Grunde nach gegen die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruches gemäß § 326 I BGB wendet, hält das Berufungsurteil der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Den Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, die von der Beklagte erbrachte Teilleistung sei für die Kläger ohne Interesse, nimmt die Revision hin. Diese Würdigung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Somit kann die Kläger gegen die Beklagte hinsichtlich des gesamten Vertragsgegenstandes die Rechte aus § 326 BGB geltend machen.
2. An der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gemäß § 326 I BGB ist die Kläger nicht unter dem Gesichtspunkt gehindert, dass sie sich für den Rücktritt vom Kaufvertrag entschieden habe. Das Berufungsgericht hat einen Rücktritt zu Recht verneint.
a) Im Schreiben vom 1. 10. 1976 hat die Kläger lediglich eine Vertragskündigung angedroht, ohne eine bestimmte Frist zu setzen, die die Voraussetzung für die Umwandlung des Schuldverhältnisses nach § 326 BGB hätte bilden können. Einen weitergehenden Inhalt hat auch das Schreiben der Kläger vom 29. 11. 1976 nicht.
b) Für das Fernschreiben vom 7. 12. 1976, dessen genauer Text nicht bekannt ist, kann davon ausgegangen werden, dass es eine Rücktrittserklärung enthält.
aa) Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, dass der Rücktritt nicht wirksam war, weil zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für ein Vorgehen gemäß § 326 BGB nicht bestanden. Zwar befand sich die Beklagte mit der Lieferung der Magnetplattenstation in Verzug, denn mit dem Termin Ende Februar 1976 ist ein genauer Zeitpunkt kalendermäßig vereinbart worden (§ 284 II 1 BGB). § 326 BGB verlangt jedoch darüber hinaus, dass der Gläubiger dem in Verzug befindlichen Schuldner eine Frist setzt und die Annahmeverweigerung für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs androht. Hieran fehlte es am 7. 12. 1976, denn eine, solche Frist hatte die Beklagte in ihren vor dem 7. 12. 1976 abgesandten Schreiben nicht gesetzt (vgl. RGZ 101, 397).
bb) Dem Fernschreiben vom 7. 12. 1976 kommt auch nicht die Wirkung zu, dass die Kläger damit bindend ihr Wahlrecht gemäß § 326 BGB ausgeübt hatte. Der Gläubiger, der wirksam den Rücktritt vom Vertrag erklärt, kann nicht mehr Schadensersatz fordern, weil das Schuldverhältnis durch den Rücktritt aufgelöst worden ist. Diese Beschränkung der zukünftig geltend zu machenden Rechte tritt jedoch nicht ein, bevor der Rücktritt wirksam geworden ist. Daher belässt eine Erklärung, die - wie hier - eine Vertragsauflösung nicht oder noch nicht zur Folge hat, dem Gläubiger die Möglichkeit, nach Ablauf der Nachfrist zu entscheiden, ob er vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern will. Somit steht die Rücktrittserklärung der Klägervom 7. 12. 1976 ihrem Schadensersatzbegehren nicht entgegen.
c) Dies gilt auch für das nachfolgende Anwaltsschreiben vom 14. 12. 1976. Die Revision weist allerdings zutreffend darauf hin, dass das Berufungsgericht nicht erörtert hat, ob in diesem Schreiben eine Rücktrittserklärung für den Fall des ungenutzten Ablaufs der Nachfrist zu sehen ist. Dazu hätte Anlass bestanden, denn der Rücktritt kann schon im Androhungsschreiben erklärt werden (vgl. Senat, NJW 1979, 762 = LM § 326 [A] BGB Nr. 21 = WM 1979, 231) mit der Folge, dass nach Fristablauf der Übergang zum Schadensersatzanspruch ausgeschlossen ist. Die Auslegung des Schreibens vom 14. 12. 1976 - die der Senat selbst vornehmen kann - ergibt jedoch, dass die Anwälte der Kläger keinen Rücktritt erklärt haben. Zwar gebrauchen sie den Ausdruck Rücktritt, kündigen jedoch weiterhin die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen an. Somit ist das Schreiben im Hinblick auf die sich gegenseitig ausschließenden Erklärungen, zurückzutreten, aber Schadensersatz zu verlangen, nicht eindeutig. Bei dieser Sachlage konnte auch die Beklagte als Empfängerin das Schreiben nach der allgemeinen Verkehrsauffassung nicht so verstehen, dass die Kläger damit für den Fall der Überschreitung der gesetzten Frist eine Auflösung des Schuldverhältnisses herbeiführen wollte. Die Verkehrsauffassung misst dem Ausdruck Rücktritt nicht die gesetzestechnische Bedeutung bei, sondern schließt daraus lediglich, dass der Gläubiger auf die geschuldete Leistung keinen Wert mehr legt (vgl. hierzu RGZ 126, 65 [69]; BGH, LM vorstehend Nr. 5 = MDR 1964, 138). Dies gilt auch dann, wenn ein Rechtsanwalt das Schreiben verfasst hat (vgl. das unveröff. Senatsurteil vom 14. 12. 1966 - VIII ZR 231/64, S. 14).
d) Dem Berufungsgericht ist weiter darin zu folgen, dass weder in dem Fernschreiben vom 4. 1. 1977 noch in dem Anwaltsschreiben vom 18. 1. 1977 eine Rücktrittserklärung zu sehen ist. Die diesbezügliche Auslegung durch den Tatrichter ist nach dem oben Gesagten möglich. Insbesondere die Ausführungen zu dem Schreiben vom 18. 1. 1977 stehen in Einklang mit der bisherigen Senatsrechtsprechung (vgl. BGH, LM vorstehend Nr. 5 = MDR 1964, 138; Urteil vom 14. 12. 1966 - VIII ZR 231/64).
e) Nach allem hat die Kläger sich nicht durch eine Rücktrittserklärung den Übergang zu Schadensersatzansprüchen abgeschnitten.
3. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzsanspruches nach § 326 BGB hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht. Die Kläger hat der Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 14. 12. 1976 wirksam eine angemessene Frist gesetzt und dies mit der Androhung verbunden, bei fruchtlosem Fristablauf die Annahme der Leistung zu verweigern. Vergeblich bekämpft die Revision die Annahme des Berufungsgerichts, die von der Kläger gesetzte Nachfrist sei angemessen. Die Prüfung der Angemessenheit einer Nachfrist ist Sache des Tatrichters (vgl. RGZ 89, 123 [125]; BGH, NJW 1973, 456 = LM § 636 BGB Nr. 3 = WM 1973, 1020 [1021]) und unterliegt nur in beschränktem Umfang der Nachprüfung des RevGer. Die Revision bemängelt zwar zu Recht, dass das Berufungsgericht von einer Nachfrist von sechs Tagen ausgegangen sei, ohne festzustellen, wann der Beklagte das Schreiben vom 14. 12. 1976 zugegangen ist. Dieses Versehen ist aber im Ergebnis ohne Einfluss. Selbst wenn man davon ausgeht, dass das Schreiben vom 14. 12. 1976 der Beklagte, die nicht vorgetragen hat, wann sie es erhalten hat, erst am 16. oder gar am 17. 12. 1976 zugegangen ist, ist die tatrichterliche Würdigung, die Nachfrist sei angemessen gewesen, frei von Rechtsfehlern. Die Nachfrist, dies betont das Berufungsgericht zu Recht, braucht nicht so lang zu sein, dass der Schuldner Gelegenheit hat, innerhalb der Frist seine Leistung vorzubereiten. Vielmehr ist vorauszusetzen, dass die Leistung weitgehend fertiggestellt ist und dass der Schuldner lediglich Gelegenheit erhalten soll, seine im wesentlichen abgeschlossene Leistung vollends zu erbringen (vgl. RGZ 89, 123 [125]; RG, JW 1925, 1246; BGH, NJW 1973, 456 = LM § 676 BGB Nr. 12). Das Berufungsgericht stellt insoweit, von der Revision unwidersprochen, fest, dass die zu liefernde Magnetplattenstation der Beklagte schon seit längerer Zeit zur Verfügung stand. Dann aber konnte die Beklagte, selbst wenn sie das die Nachfristsetzung enthaltende Schreiben erst am 17. 12. 1976, einem Freitag, erhalten haben sollte, an diesem Tage noch mit den Vorbereitungen beginnen, die es ihr ermöglichten, am Montag dem 20. 12. 1976 die Magnetplattenstation anzuliefern. Anstrengungen zur Erreichung dieses Zwecks waren ihr zuzumuten, nachdem sie sich seit nahezu zehn Monaten in Verzug befand und bereits mehrfach gemahnt worden war. Auch die Erwägung des Berufungsgerichts, dass die Nachfrist umso kürzer bemessen werden kann, je länger der Schuldner sich in Verzug befindet, ist nicht ermessensfehlerhaft und begegnet keinen Bedenken. Selbst wenn die gesetzte Nachfrist zu knapp gewesen sein sollte, so wurde durch das Schreiben vom 14. 12. 1976 eine angemessene Frist in Lauf gesetzt, und diese war am 23. 12. 1976 in jedem Fall abgelaufen. Da die Beklagte somit eine angemessene Nachfrist ungenutzt hat verstreichen lassen, kann die Kläger Schadensersatz verlangen.
4. Das Berufungsgericht billigt der Kläger als Schadensersatz den Betrag zu, der ihrer Kaufpreiszahlung entspricht. Dies begegnet an sich keinen Bedenken. Im Rahmen der Schadensberechnung stellt der schon gezahlte Kaufpreis den Ausgangsbetrag für den Mindestschaden dar (vgl. RGZ 127, 245 [248]; Staudinger-Otto, BGB, 12. Aufl., § 325 Rdnr. 55; Emmerich, in: MünchKomm, § 325 Rdnr. 108).
III. Das angefochtene Urteil hat jedoch keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht von einer Anrechnung des Wertes der von der Kläger tatsächlich gezogenen Gebrauchsvorteile abgesehen hat, und zwar mit der Begründung, ein Anspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen komme nach § 327 S. 1 BGB i. V. mit § 347 S. 2 BGB nur im Falle des Rücktritts in Betracht.
1. Zutreffend ist, dass sich ein solcher Anspruch im vorliegenden Fall weder aus den Regeln über den Rücktritt (§§ 346f BGB), noch über ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812, 818 BGB), noch aus den Bestimmungen über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 987ff. BGB) ergeben kann. Andererseits betrifft § 327 BGB nur das in §§ 325, 326 BGB geregelte Rücktrittsrecht und enthält keinen Grundsatz, dass dem Gläubiger Nutzungen allein dann entgegengehalten werden können, wenn er sich für den Rücktritt entschieden hat.
2. Vielmehr sind die Nutzungsvorteile, die die Kläger nach dem für die Revisionsinstanz maßgebenden Sachverhalt aus den gelieferten Teilen der Datenverarbeitungsanlage gezogen hat, bei der § 249 BGB folgenden Schadensberechnung als Aktivposten zugunsten der Beklagte zu berücksichtigen; dass die Beklagte sie rechtstechnisch unzutreffend im Wege der Aufrechnung geltend macht, ist unschädlich. Ebenso wie im Rahmen dieser Berechnung Aufwendungen, die sich infolge der Nichterfüllung des Vertrages durch den Verkäufer als nutzlos erweisen, Schadensposten zugunsten des Käufers darstellen, müssen umgekehrt auch die Vorteile, die ihm infolge des Gebrauchs der gelieferten Teile zugeflossen sind, schadensmindernd berücksichtigt werden. Es reicht aus, dass diese Vorteile ihm im Zusammenhang mit dem Vertrag tatsächlich erwachsen sind, wobei es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - keine Rolle spielt, ob die Nutzung gerade darauf beruhte, dass die Beklagte die Nachfrist nicht eingehalten hat.
IV. Nach dem zuvor Ausgeführten kann einem aufgrund des Teilurteils des Berufungsgerichts lediglich in Höhe von 60428,40 DM festgestellten Schaden der Kläger der von der Beklagte mit 70000 DM bezifferte Vorteilsausgleich entgegenstehen. Deshalb ist das Berufungsurteil in vollem Umfang aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen, damit noch Feststellungen darüber getroffen werden, ob und in welchem Umfang die Kläger die gelieferten Teile genutzt und aus der Nutzung einen Vorteil gezogen hat.