Serienanfertigung

a) Sachen einer Serienanfertigung, die als Handelsware an beliebige Abnehmer veräußert werden sollen, sind vertretbare Sachen auch dann, wenn sie nach den Angaben des Bestellers, insbesondere nach einem Muster angefertigt werden.
b) Haben die Parteien eines Kaufvertrages die Gewährleistung ausschließlich auf einen Nachbesserungsanspruch beschränkt, so kann der Käufer in entsprechender Anwendung der §§ 634, 635 BGB einen Schadensersatzanspruch wegen verschuldeter Mängel nur geltend machen, wenn er dem Verkäufer fruchtlos eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt hat.
Aus den Gründen: I. Das Berufungsgericht weist den Aufrechnungseinwand der Beklagte zurück. Es sieht den Vertrag vom 5. 3. 1964 als Werklieferungsvertrag an, d. h. als einen Vertrag über Herstellung und Lieferung nicht vertretbarer Sachen. Es erörtert nicht, ob die von der Klägergelieferten Möbel die behaupteten Mängel aufgewiesen haben und ob die Beklagte die angeblichen Mängel rechtzeitig gerügt hat. Schadensersatzansprüche wegen Mängel oder wegen positiver Vertragsverletzung sind nach Meinung des Berufungsgerichts nicht gegeben, weil nach dem auf den Werklieferungsvertrag anzuwendenden § 635 BGB die Beklagte Schadensersatz statt Wandlung oder Minderung nur verlangen könne, wenn sie de Kläger nach § 634 BGB zur Beseitigung der Mängel eine angemessene F4t bestimmt habe. Das sei aber unstreitig nicht geschehen. Da die Beklagte somit zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet, jedoch mit erheblichen Beträgen im Rückstande gewesen sei, so könne sie auch keine Schadensersatzansprüche daraus herleiten, dass die Kläger nicht fristgerecht geliefert habe. Die Kläger habe wegen des Zahlungsverzuges der Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages geltend machen und den Vertrag im Herbst 1965 aufkündigen können.
II. 1. Nach Werkvertragsrecht kann allerdings der Besteller einen Schadensersatzanspruch nach § 635 nur unter den Voraussetzungen des § 634 BGB geltend machen, also nach dessen Absatz 1 erst nach fruchtlosem Ablauf einer Nachbesserungsfrist. Das Recht des Werkvertrages fände hier nach § 651 Abs. 1 Satz 2 BGB aber nur Anwendung, wenn der Vertrag vom 5. 3. 1964 einen Werklieferungsvertrag über nicht vertretbare Sachen bildete. Die Auff. des Berufungsgerichts, dass die Möbel, die die Kläger durch jugoslawische Möbelfabriken herstellen lassen und der Beklagte liefern sollte, Sachen darstellten, die nicht vertretbar seien, greift indessen die Rev. mit Erfolg an.
Nach § 91 BGB sind vertretbar solche Sachen, die im Verkehr nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmt zu werden pflegen. Entscheidend ist danach, ob diese Sachen, weil sie gegenüber anderen der gleichen Art ausgeprägter Individualisierungsmerkmale entbehren, ohne weiteres austauschbar sind. Unter dem Blickpunkt der Veräußerungsgeschäfte sind daher umgekehrt nicht vertretbar solche Sachen, die nur auf die Betriebsverhältnisse des Bestellers ausgerichtet und seinen Wünschen angepasst sind, und die deshalb für den Unternehmer anderweit schwer oder gar nicht abzusetzen sind (BGH, Urteil vom 9. 2. 1960 - VIII ZR 53/59 = Nr. 10 zu Allg. Geschäftsbedingungen - insoweit nicht veröffentlicht; Urteil vom 29. 9. 1966 - VII ZR 160/ 64 - NJW 66, 2307 = Nr. 6 zu § 651 BGB = BGHWarn 1966 Nr. 181; ROBS, 11. Aufl., § 651 Anm. 3; Brüggemann in HGB, Großkommentar, § 381 Anm. 52). Dementsprechend ist es allgemeine Meinung, dass Sachen einer Serienanfertigung zu den vertretbaren Sachen gehören. Zu den vertretbaren Sachen gehören deshalb auch die von der Kläger gelieferten Möbel. In der Vorvereinbarung vom 7. 6. 1962 heißt es ausdrücklich, die Beklagte vergebe zur Serienherstellung ein Schlafzimmermodell lt. Zeichnung und Spezifikation. Der Vorvertrag vom 26. 7. 1962 geht dahin, die Beklagte erteile einen Auftrag über 200 komplette Schlafzimmergarnituren. Nach der endgültigen Vereinbarung vom 5. 3. 1964 sollten die Möbel dem Geschmack der Bundesrepublik und der an sie angrenzenden Länder entsprechen.
Dem Preise nach mussten die Voraussetzungen gegeben sein, die Möbel in diesen Ländern abzusetzen. Auf dem jugoslawischen Markt durften die Möbel von der Kläger vertrieben werden. Die einzelnen Möbelgarnituren waren also ohne weiteres austauschbar. Die Begründung, die das Berufungsgericht für seine abweichende Auff. gibt, ist nicht haltbar. Es meint einmal, der Beizt sei es auf eine vertragstreue Herstellung der für ein in allen Einzelheiten entworfenes Warenprogramm bestimmten Möbel angekommen. Auch vertretbare Sachen können nach besonderen Wünschen des Bestellers angefertigt werden. Ist eine Menge gleichartiger Gegenstände herzustellen und zu liefern, die wie jede Handelsware an beliebige Personen verkauft werden sollen, so liegt ein Vertrag über vertretbare Sachen auch dann vor, wenn die Gegenstände nach den Angaben des Bestellers, insbesondere nach einem Muster anzufertigen sind (BORS, 11. Aufl., § 651 Anm. 3). Entscheidend ist, dass die einzelnen Sachen keine individuelle Prägung haben, sondern untereinander austauschbar sind. Ferner meint das Berufungsgericht, die von der Beklagte behauptete Vereinbarung, dass die Kläger verpflichtet gewesen sei, für mangelhafte Ware mangelfreie nachzuliefern, spreche für einen Werklieferungsvertrag (gemeint ist offenbar ein Lieferungsvertrag über nicht vertretbare Sachen). Denn diese Nachlieferungspflicht entspreche der gesetzlichen Regelung des § 633 BGB. Aus der Vereinbarung einer Nachbesserungs- oder Nachlieferungspflicht kann indessen nichts hergeleitet werden. Auch in Kaufverträgen werden nicht selten die Gewährleistungsansprüche des Käufers auf Nachbesserung und Mängelbeseitigung beschränkt. Die Auff. des Berufungsgerichts widerspricht auch dein Grundgedanken, von dem die Vorschrift des § 651 BGB beherrscht wird. Die Herstellung und Lieferung austauschbarer Gegenstände stellen ihrem Wesen nach einen Verkauf dieser Gegenstände dar. Die Herstellung einer Sache, die allein den Bedürfnissen des Bestellers zu dienen vermag, ist dagegen als eine der werkvertraglichen Verpflichtung angenäherte wertschöpferische Tätigkeit anzusehen (Ballersteclt bei Soergel-Siebert, § 651 Anm. 1). Die hier in Frage stehende Lieferung von Hunderten in allen Ländern der Welt absetzbaren Möbelgarnituren kann sachgerecht nur dem Kaufrecht zugeordnet werden.
2. Damit ist allerdings noch nicht entschieden, dass die Beklagte der Kläger eine Frist zur Nachbesserung nicht hätte zu setzen brauchen. Ist in einem Kaufvertrage durch besondere Vereinbarung dem Käufer die Nachbesserung als einziger Gewährleistungsanspruch eingeräumt worden, so sind die werkvertraglichen Vorschriften über Mangelbeseitigung auf die Nachbesserungsansprüche des Käufers entsprechend anzuwenden (vgl. Stötter, Betr. 69, 647, 648; Oberlandesgericht Karlsruhe, Betr. 68, 2168; s. auch Brüggemann in Großkommentar HGB, 3. Aufl., § 377 Anm. 52 S. 435). Ist der Käufer nämlich kraft besonderer Abrede mit seinen Gewährleistungsansprüchen auf eine Nachbesserung beschränkt, so ist in dieser Beziehung der Kaufvertrag der gesetzlichen Gestaltung des Werkvertrages angenähert; denn auch bei dem Werkvertrag kann der Besteller zunächst nur die Nachbesserung verlangen (§ 693 Abs. 2 Satz 1 BGB). Verlangt der Käufer, dem lediglich ein Nachbesserungsanspruch zusteht, Schadensersatz wegen Mängeln mit der Begründung, dass der Verkäufer für sie aus Verschulden einzustehen habe, so erscheint es gerechtfertigt, dem Käufer einen Schadensersatzanspruch nur unter den Voraussetzungen zu gewähren, unter denen auch ein Besteller nach § 635 BGB Schadensersatz beanspruchen könnte. Der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB setzt aber, wie schon erwähnt ist, voraus, dass der Besteller dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt hat. Die Fristsetzung soll den Unternehmer vor schikanöser Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen, namentlich bei Mängeln geringeren Grades und solchen, die sich leicht beheben lassen, schützen (Ballerstedt bei Soergel-Siebert, BGB, 10. Aufl., § 634 Anm. 1). Die gleichen Erwägungen treffen für den Verkäufer zu, der zur Nachbesserung verpflichtet ist. Ob im vorliegenden Fall die Beklagte auf einen Nachbesserungsanspruch als einzigen Gewährleistungsanspruch beschränkt gewesen ist, ist nicht festgestellt. Sollte es darauf ankommen, so wird das Berufungsgericht, an das die , Sache ohnehin zurückverwiesen werden muss, die Vereinbarungen der Parteien in dieser Hinsicht prüfen müssen.
3. Ist der Vertrag der Parteien nach Kaufvertragsrecht zu beurteilen, so kann, wie die Rev. mit Recht geltend macht, ein Schadensersatzanspruch der Beklagte, abgesehen von der Gewährleistung für verschuldete Mängel, auch unter dem Gesichtspunkt der Zusicherung von Eigenschaften begründet sein. Nach Nr. 1 der Vereinbarung vom 5. 3. 1967 hatte die Beklagte der Kläger Möbelmodelle zu geben und die Kläger hatte sich zur über, wach:1132g verpflichtet, dass die Möbelfabriken die Ware genau auf Grund des Originalmusters bzw. lt. Auftragsspezifikation herstellten. Bei einem Verstoß sollte die Kläger der Beklagte gegenüber verantwortlich sein. Diese Vereinbarung legt, wie die Rev. zutreffend ausführt, die Auslegung nahe, dass es sich um einen Kauf nach Muster handelt (§ 494 BGB). Diese Vorschrift ist auch bei einem Lieferungskauf des § 651 BGB über vertretbare Sachen anwendbar. Handelt es sich aber um einen Kauf nach Muster, so gelten die Eigenschaften des Musters als zugesichert. Das Landgericht, das sich mit dieser Vertragsbestimmung befasst hat, meint zwar, die Zusicherung habe sich nicht auf die Freiheit von Mängeln bei der Herstellung bezogen, versprochen sei lediglich, dass die hergestellte Ware dem Originalmuster entspreche und dass das verlangte Material verwendet werde. Richtig ist, dass die Vereinbarung der Mustermäßigkeit der Auslegung bedarf. Bei einem Kauf nach Muster ist zu ermitteln, ob die Probemäßigkeit sich auf die Ware im ganzen erstrecken soll, d. h. auf alle ihre Eigenschaften, also auch darauf, dass sie frei von Herstellungsmängeln sei, oder nur auf bestimmte einzelne Eigenschaften (Würdinger-Röhricht, Großkommentar HGB, Anm. 113 vor § 373 HGB). Das Berufungsgericht hat den Streit der Parteien unter diesen Gesichtspunkten nicht geprüft. Die Sache war daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Gegebenenfalls wird es auch auf den von der Rev. als übergangen gerügten Vortrag der Beklagte einzugehen haben, die Kläger habe sieh durch Schlechtlieferung einer positiven Vertragsverletzung schuldig gemacht und sei ihrer vereinbarten Verpflichtung zur Nachlieferung einwandfreier Möbel anstelle mangelhafter nicht nachgekommen. Dabei könnte zu prüfen sein, ob etwa aus einer schuldhaften Verletzung der Nachlieferungspflicht Schadensersatzansprüche entstanden sind. Bei der Erörterung aller dieser Ansprüche wird es schließlich darauf ankommen, ob die Beklagte ihrer Rügepflicht nach § 377 HGB zu der Dokumentierung nach Nr. 3 des Vertrages vom 5. 3. 1964 nachgekommen ist.