Sicherheitseinbehalt

Ein vereinbarter Sicherheitseinbehalt hindert den Auftraggeber grundsätzlich nicht, fällige Abschlagszahlungen wegen mangelhafter Werkausführung zu verweigern. Der Auftragnehmer kann nicht einwenden, der Auftraggeber dürfe das Leistungsverweigerungsrecht nur wegen eines den Sicherheitseinbehalt wertmäßig übersteigenden Mängelbeseitigungsanspruchs geltend machen.
Zum Sachverhalt: Die Kläger errichtete in den Jahren 1976-1978 als Generalunternehmerin im Auftrag der Beklagte ein Einkaufszentrum. Das Bauwerk wurde Ende September 1978 in Benutzung genommen, jedoch bisher von der Beklagte nicht abgenommen. über ihre Verpflichtung zur Abnahme ist ein weiterer Rechtsstreit beim BerGer. anhängig. Nach dem Bauvertrag gilt u. a. die VOB/B (1973), jedoch für die Gewährleistung das BGB. Von den in einem Zahlungsplan vorgesehenen Abschlagszahlungen werden 10% (1,2 Mio. DM) als Sicherheit einbehalten; nach der Abnahme bleiben noch 5% der Gesamtauftragssumme (600000 DM) für zwei Jahre einbehalten, sofern nicht eine Bankbürgschaft erbracht wird.
Die Kläger hat unter Berücksichtigung des 10%igen Sicherheitseinbehalts von 1,2 Mio. DM eine restliche Abschlagsforderung von 650000 DM eingeklagt. Die Beklagte beruft sich auf mangelhafte Werkausführung und macht wegen Gegenansprüchen in Höhe von 1,1 Mio. DM (Fertigstellungs- und Nachbesserungskosten sowie Minderung) ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat durch Teilurteil die Berufung der Beklagte in Höhe von 150000 DM zurückgewiesen. Die Revision der Beklagte führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: I. ... Obwohl die Gegenansprüche der Beklagte die restliche Abschlagsforderung der Kläger überschreitet, hält das Berufungsgericht die Zurückbehaltung von 150000 DM für nicht gerechtfertigt. Die Beklagte müsse sich nämlich wegen vor der Abnahme aufgetretener Mängel zunächst an die Hälfte des Sicherheitseinbehalts (600000 DM) halten, welche bei Abnahme fällig werde. Zweck der Sicherheit sei es, Kosten und Schäden abzudecken, die durch bereits aufgetretene oder später noch auftretende Mängel entstehen. Der Auftraggeber müsse wegen der Mängel grundsätzlich auf die Sicherheit zurückgreifen, bevor er gegenüber Teilen des Werklohnanspruchs, die die Sicherheit übersteigen, ein Zurückbehaltungsrecht geltend mache. Da die Hälfte des Sicherheitseinbehalts (600000 DM) und die restliche Abschlagsforderung (650000 DM) insgesamt 1,25 Mio. DM, die etwaigen Gegenansprüche der Beklagte aber nur 1,1 Mio. DM ausmachten, verblieben zugunsten der Kläger 150000 DM. Die Klageforderung sei daher jedenfalls in dieser Höhe gerechtfertigt.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte müsse sich wegen der vor Abnahme aufgetretenen Mängel in erster Linie an die 5%ige Sicherheit halten, die bei Abnahme fällig werde, und dürfe nur wegen eines darüber hinausgehenden Betrags Abschlagszahlungen verweigern, ist rechtsirrig. Zu Unrecht beruft sich das Oberlandesgericht für seinen Standpunkt auf das Senatsurteil NJW 1967, 34 Nr. 6. In jenem Fall ging es um die endgültige Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche der Vertragsparteien nach Ablauf der Gewährleistungsfrist. Der Auftraggeber hatte gegen restlichen Werklohn des Auftragnehmers mit Schadensersatzforderungen wegen Werkmängeln aufgerechnet. Im Rahmen der endgültigen Abrechnung musste deshalb zu seiner Schadloshaltung auch ein etwaiger Sicherheitseinbehalt herangezogen werden.
Hier geht es dagegen um die Tragweite des dem Auftraggeber zustehenden Rechts, wegen vor der Abnahme aufgetretener Sachmängel die Leistung einer an sich fälligen Abschlagszahlung zu verweigern. In diesem Fall ist die Sach- und Interessenlage anders.
1. Die Vereinbarung einer von Abschlagszahlungen einzubehaltenden Sicherheit (§ 17 Nr. 6 I 1 VOB/B) hindert den Auftraggeber grundsätzlich nicht, wegen Werkmängeln eine an sich fällige Leistung zu verweigern. Während die Sicherheit dazu dient, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung und die Gewährleistung sicherzustellen (§ 17 Nr. UI VOB/B), bezweckt die Leistungsverweigerung gemäß § 320 BGB über die Sicherung des Anspruchs hinaus, auf den Auftragnehmer Druck auszuüben, damit er die ihm obliegende Leistung umgehend erbringt (Senat, NJW 1958, 706 Nr. 4, insoweit nicht abgedr. in BGHZ 26, 337 LM § 324 BGB Nr. 5; BGH, BauR 1978, 398 [400] = Zfl3R 1978, 25 [26]). Daher kann die Einrede des § 320 BGB nicht durch Sicherheitsleistung abgewendet werden (§ 320 I 3 BGB). So verfolgt auch die Einbehaltung fälliger Abschlagszahlungen vor allem den Zweck, in Ausübung des dem Auftraggeber nach § 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B zustehenden Rechts den Auftragnehmer zur umgehenden Mängelbeseitigung anzuhalten (BGHZ, 73, 140 [144] = LM § 322 BGB Nr. 5 = NJW 1979, 650).
Mag eine beträchtliche Sicherheit auch nicht ohne Belang für die Höhe einer berechtigten Leistungsverweigerung sein, so braucht sich der Auftraggeber jedenfalls nicht wegen Werkmängeln, deren Beseitigungskosten vom Sicherheitseinbehalt gedeckt sind, nur auf diesen verweisen zu lassen. Er darf vielmehr einen weiteren erheblichen Betrag zurückbehalten, der erforderlich erscheint, den Auftragnehmer zur schleunigen Nachbesserung anzuhalten. Die bloße Nachbesserungsbereitschaft des Auftragnehmers, wie sie das Berufungsgericht hier für Mängel im Kostenwert von 27000 DM feststellt, vermag das Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers nicht zu schmälern.
Die Höhe des Betrages, den der Auftraggeber gemäß § 320 BGB zurückbehalten darf, hängt von den jeweiligen Umständen mit Rücksicht auf Treu und Glauben ab. Der Senat hat schon das Zwei- bis Dreifache der voraussichtlichen Nachbesserungskosten für angemessen gehalten (vgl. Senat, NJW 1981, 1448 [1449] = LM VOB Teil B Nr. 117; BGH, BauR 1978, 398 [400] = Zfl3R 1978, 25 [26]).
2. Das Recht des Auftraggebers, fällige Abschlagszahlungen bis zur Beseitigung zu Recht gerügter Werkmängel zu verweigern, führt im Rechtsstreit allerdings nicht - wie die Revision meint - zur Abweisung der Werklohnklage, sondern gemäß § 322 I BGB zur Verurteilung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung (BGHZ 73, 140 [144] = LM § 322 BGB Nr. 5 = NJW 1979, 650). Soweit dagegen schon während der Ausführung erkannte und gerügte Mängel nicht mehr oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand beseitigt werden können und der Auftragnehmer deswegen die Mängelbeseitigung verweigert (§ 13 Nr. 6 S. 1 VOB/B), ist die Abschlags- summe entsprechend zu mindern. Desgleichen sind Leistungspositionen abzuziehen, die zwar der Abschlagsforderung zugrunde liegen, tatsächlich aber noch nicht erbracht worden sind. Insoweit ist die Werklohnklage wegen Minderung oder mangels erbrachter Werkleistung abzuweisen.